今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：刑事律师解读渎职罪的犯罪主体，希望能帮助大家。

　　由于渎职罪这一类罪立案与认定中的共同问题是犯罪主体问题，因此，这里专门谈渎职罪的犯罪主体。

　　1997年《刑法》对渎职罪的犯罪主体做了严格限定，将1979年《刑法》中的“国家工作人员”修改为“国家机关工作人员”。法律修改目的在于强调国家机关工作人员的责任重大，突出对渎职犯罪打击的针对性。

　　然而这一规定在司法实践中带来这样的问题：下列人员是否是国家机关工作人员?在党的各级机关中从事公务的人员;在政协机关中从事公务的人员;国有企业、事业单位公安机构的工作人员;直接隶属于国家机关行使一定政府行政管理职能的事业单位，如国家知识产权局、中国证监会、中科院、社科院等单位及其下属单位中从事公务的人员;一些具有行政管理职能的公司，如航空公司、邮电公司等公司中从事公务的人员;具有国家机关工作人员和国家工作人员双重身份的人员，如盐业公司工作人员，盐业公司由于行使盐业管理职能，与盐业局是“一套人马，两块牌子”。

　　为统一司法，有关机关围绕渎职罪犯罪主体做了下列解释：2000年4月30日最高人民检察院《对(关于中国证监会主体认定的请示)的答复函》;2000年5月4日最高人民检察院《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》;2000年9月19日最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》;2000年10月9日最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》;2000年10月31日最高人民检察院《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》;2001年3月2日最高人民检察院《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》;2002年4月24日最高人民检察院《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》。

　　无疑上面的解释对于解决刑事司法中出现的具体问题有重要意义，有助于司法统一，但是，由于这些解释针对的是某一个具体问题，如合同制民警能否成为渎职罪主体，而类似问题如何处理，司法解释并未规定，如其他经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员是否可以国家机关工作人员论。

　　鉴于此，全国人大常委会于2002年12月28日通过了《关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释》。该解释规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”根据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议上所作的“对《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九章渎职罪主体适用问题的解释(草案)》的说明”，该解释将以下四类组织中的人员纳入渎职罪主体范围：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权;二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理职能;三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使;四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述组织中的人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。

　　2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第三章第3条在上述规定的基础上明确，所谓国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

　　这样渎职罪的犯罪主体包括下列人员：

　　(1)国家权力机关中从事公务的人员。国家权力机关，就是全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会。

　　(2)国家 ·4行政机关中从事公务的人员。国家行政机关，就是国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属的各种管理机构。

　　(3)国家审判机关中从事公务的人员。国家审判机关，就是各级人民法院。

　　(4)国家检察机关中从事公务的人员。国家检察机关，就是各级人民检察院。

　　(5)军事机关中从事公务的人员。军事机关，就是对国家武装力量实行管理的各级机构。

　　(6)在乡(镇)以上中国共产党机关中从事公务的人员。

　　(7)在人民政协的各级机关中从事公务的人员。

　　(8)在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。《中华人民共和国行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”近年来，随着机构改革的深入和政府部分权力的下放，一些法律、法规授权某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权。例如，根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的规定，证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理;证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立;国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。再如，《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)规定，国务院保险监督管理机构负责对保险业实施监督管理。过去法律规定这些权力是由中国人民银行行使的，而证监会、保监会并非国家机关。虽然法律授权行使国家行政管理职权的主体由过去的国家机关变为现在的非国家机关的组织，但从职权的性质和权限上讲，仍属于国家管理职权的一部分，与过去由国家机关行使时的权限是一样的。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员的权力与过去该权力由国家机关行使时国家机关工作人员的权力是一样的。

　　(9)在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。例如，一些地方的卫生行政部门委托卫生防疫站向食品卫生经营企业和食品生产经营人员发放卫生许可证，就属于此类委托。

　　(10)虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。这主要是指那些虽不属于国家机关的正式在编人员，但由于临时借调、聘用关系而在国家机关中行使国家机关职权的人员，如合同制民警。

　　根据法律规定，并非在国家机关工作的人员都可以成为本罪的犯罪主体，只有在国家机关“从事公务”的工作人员才能构成渎职罪。

　　何为“从事公务”?

　　有人认为，从事公务，是指“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”;还有人认为，从事公务，是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”。

　　2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”虽然与2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的表述有差别，但是都涉及“从事公务”的特点：其一，代表国家性;其二，职务相关性。有学者认为，本罪中的“从事公务”的特征是：该公务必须是国家机关的公务。从事国家机关公务的活动具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。这个概括还是合适的。据此，这里认为，所谓从事公务，是指行为人从事体现国家权力、表现一定职务性的事务性活动。

　　“从事公务”的具体特征有：

　　其一，所从事的事务体现着国家权力关系。根据关于国家权力理论的通说，国家权力分为立法权、司法权、行政权。所谓公务，就是有关人员行使上述权力中所涉及的事务，如行使立法权所涉及的事务;行使司法权所涉及的事务;行使行政管理权所涉及的事务。如果行为人所从事的事务是体现国家权力的事务，具有合法性，如收税，即使行为人身份不是公务员，行为人不具有编制内的身份，行为人所从事的事务也属于“公务”;如果行为人所从事的事务与国家权力没有关系，如销售产品，即使行为人具有公务员身份，所从事的事务也不属于“公务”。

　　其二，所从事的事务具有职务关系。所谓职务，指因职位规定应当承担的工作。职务首先体现着职权。特定职位允许使用特定的权力，权力的表现形式多种多样，可以是立法、司法、行政;可以是决定、监督、调查、处置;可以是对人的管理，还可以是对财、物的管理;等等。只要行为人行使的权力在其职位范围内，都是公务。如果行为人行使与其职位无关的权力性行为，如监狱警察在街头指挥交通，行为人所从事的事务不是公务。职务其次意味着职责。如果行为人“应为而不为”或者是“不应为而为”都不符合职位的要求。

　　其三，职能性。由于国家事务分工的不同，职位的职能也不完全一样。例如，公安机关有经济侦查，刑事侦查，治安管理，交通管理，消防管理，纪检监察，政治人事、宣传、老干部管理，财会管理，警察培训，档案管理等部门。有的部门的工作是一线的工作，有的部门的工作属于辅助性的工作。对特定机构而言，从事一线工作的人员所做的工作属于公务，从事辅助性事务的工作，也属于公务。

　　“从事公务”的三个特征是有机联系的，只有行为人所从事的事务体现国家权力关系、职务关系与职能性，才能认为行为人的行为是“从事公务”。

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