南京刑事律师发现很多朋友对公司违反行政机关内部文件有关特许经营规定的，是否构成非法经营罪？还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

案情简介

(一)被告人卞某，案发前系上海辉海电子设备有限公司(以下简称辉海公司)、上海明珠医疗科技发展有限公司(以下简称明珠公司)法定代表人。

(二)被告人经营的辉海公司经营范围包括电子设备、电子产品的销售、电子保健仪器(除医疗器械)的组装、销售;明珠公司的经营范围包括医疗器材、医疗保健、生物制品等。

(三)2015年7月起，辉海公司开始生产生物能量仪，由明珠公司进行销售。2016年3月，上海市闵行区市场监督管理局(以下简称闵行市场局)就该产品是否作为医疗器械产品管理，如作为医疗器械管理，应按几类医疗器械进行注册，上述产品是否取得医疗器械产品注册证的情况向上海食药局请示。

(四)上海食药局就此请示食药总局，食药总局回复函称：该产品预期目的符合《医疗器械管理条例》(国务院令650号)第七十六条要求，依据《医疗器械分类规则》(食品药品监管总局令第15号)，应作为第二类医疗器械管理。

(五)2016年12月，闵行市场局于现场执法中，查扣辉海公司的仓库内及明珠公司的相关销售点生物能量仪共计127台，总价值人民币581740元。经鉴定，至案发时辉海公司、明珠公司累计生产、销售生物能量仪182台，合计金额人民币924270元。后辉海公司、明珠公司法定代表人(即被告人)卞某被提起公诉。

(六)上海市闵行区人民检察院认为，被告人卞某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，提请法院依据法律对卞某予以判处。

(七)2019年11月13日，上海市闵行区人民法院认为，被告人卞某犯非法经营罪的事实不清、证据不足，判决被告人卞某无罪。一审判决后，被告人卞飞未上诉，公诉机关上海市闵行区人民检察院提出抗诉，现上海市第一中级人民法院已审理终结。

裁判要旨

非法经营罪成立的前提，是“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。公司并未违反国家规定，而仅仅是违反了行政机关内部规范性文件中有关特许经营的相关规定的，不属于“违反国家规定”，不构成非法经营罪。

裁判理由

(一)关于一审被告人卞飞的行为是否构成非法经营罪的问题。经查，食药总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办于2015年12月22日印发的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第七条第二款规定，食品药品监管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：……(四)有关检验报告或者鉴定意见。同时，该办法第二条规定：本办法适用于各级食品药品监管部门、公安机关、人民检察院、人民法院办理的食品(含食品添加剂)、药品、医疗器械、化妆品等领域涉嫌违法犯罪案件。

(二)本案中，食药总局办公厅出具的《关于SE-生物能量仪产品界定分类问题的复函》及上海药监局出具的《关于对SE-生物能量仪系列产品委托认定的复函》，仅根据涉案的SE-生物能量仪使用参考书等资料载明的产品预期目的，认定该产品应作为第二类医疗器械管理，但是并未对扣押在案的产品进行实物检验或者鉴定，也未明确认定涉案产品所属第二类医疗器械的具体种类。

(三)综合在案证据材料，虽然足以证实卞飞作为医疗相关行业专业人士，具有规避法律监管的主观意图，但是尚不足以证实涉案的SE-生物能量仪属于第二类医疗器械，故认定卞飞的行为构成非法经营罪的证据尚不充分。综上，一审法院认定一审被告人卞飞无罪，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见及二审检察机关对此支持抗诉的出庭意见，不予采纳。

实务经验总结

非法经营罪成立的前提，是“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由于该项罪名属于行政犯，故司法机关在案件审理时，首先应对行为人的行为是否先行触犯行政法律、法规等作出判断。根据行政法“法无规定不禁止”、“法无规定不处罚”的原则，行为人从事生产、经营行为，仅违反行政机关内部文件规定，未被法律、法规明确禁止或明确认定属违法的，不是犯罪行为。

违反行政机关内部文件规定，不属于非法经营罪中的“违反国家规定”。公司在从事生产经营活动中，为避免被认定为是非法经营，应当提前查清公司所经营的物品是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖或其他限制买卖的物品。如公司生产经营的产品时未违反任何法律法规，未经司法鉴定，仅凭行政机关内部文件即被认定为是非法经营，公司负责人被卷入刑事诉讼的，应当积极委托专业律师，争取法院的无罪判决。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第九十六条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办

第二条 本办法适用于各级食品药品监管部门、公安机关、人民检察院、人民法院办理的食品(含食品添加剂)、药品、医疗器械、化妆品等领域涉嫌违法犯罪案件。

第七条 食品药品监管部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：……(四)有关检验报告或者鉴定意见。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（2011）

日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

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