南京刑事律师发现很多朋友对赌博罪和开设赌场罪的区别(赌博罪和开设赌场罪哪个严重)还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

　　近年来，随着网络技术的发展，涉赌犯罪隐匿性越来越强，行为模式相比传统赌博活动也发生了很大变化。因此在司法实践中，客观上便会造成涉赌犯罪各罪名间难以准确定性，尤其以聚众型赌博罪与开设赌场罪区分难度更甚。如果定性不当便会造成轻罪重判或重罪轻判的结果，从而违背罪责刑相适应的刑法基本原则。

　　一、 赌博罪与开设赌场罪的法律规定及历史沿革

　　1997年《刑法》303条规定的赌博罪这一个罪名，开设赌场只是该罪状的一种行为类型，与聚众赌博、以赌博为业是并列关系，法定最高刑只有三年。

　　2006年《刑法修正案六》将开设赌场的行为单设为开设赌场罪，规定于《刑法》303条第2款，法定刑最高为十年。之所以将开设赌场独立成罪并设定更高的法定刑，是由于开设赌场的行为对法益的侵害程度、社会危害性要远远大于单纯的其他赌博行为。

　　2021年《刑法修正案十一》对三百零三条做出了进一步修改，不仅将开设赌场罪的第一档刑期从原来的最高三年调整至最高五年，另外还新增设了新的赌博犯罪罪名即组织参与国(境)外赌博罪，列为303条第3款。

　　二、 赌博罪与开设赌场罪的区别（赌博罪与开设赌场罪的实质性区分)

　　涉赌犯罪属于典型的涉众型犯罪，其中聚众赌博与开设赌场在行为方式以及行为特点上有诸多相似之处，实践中对两种行为的区分难度较大。尤其是近几年互联网及移动通信技术的发展使涉赌行为的特点较传统涉赌行为发生了巨大改变，这更增加了二者的区分难度。总的来说开设赌场和聚众赌博一般都有一个聚赌的“场所”(除物理性质的场所外，还可以是虚拟的网络、APP、通信群组等)，也都有多人参与。但二者的行为特点也存在明显区别，具体而言，南京刑事律师认为可以从以下几个方面实质性的对二者加以区分。

　　1、 “场所”是否具备自动吸引性。

　　开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点等信息需被一定范围内的公众知晓，自动吸引不特定多数产生赌瘾心理的赌徒自动前来参赌，这既是“赌博罪之赌博场所”无法具备的功能效果，也是立法者对其重视程度高于赌博罪的原因。在开设赌场罪中，赌场是客观存在的，赌客是基于对赌场信息的积极主动获取而相对主动到达该场所进行赌博(因场而聚);而

　　赌博罪之聚众赌博中，赌客则是因为被动接收到他人发起聚众赌博活动的信息后被组织者临时召集至该场所进行赌博(因人而聚或因事而聚)。

　　区分开设赌场罪和赌博罪主要在于“场所”吸引“人”还是“人”吸引“人”。清华大学法学院教授黎宏在其所著的《刑法学》一书中指出：“区别开设赌场罪和聚众赌博罪，可以确立以下关键性的区分基准，即发挥吸引他人赌博的效果的是‘场所’还是‘人’，是‘场所’的就是开设赌场;是‘人’的就是聚众赌博。”赌场的核心特征在于其可以自动吸引不特定多数人的赌徒前来参赌，而不需要赌场经营人员费尽周折去刻意宣传和招揽。

　　2、“场所”是否对赌博活动起支配性作用。

　　开设赌场罪中的赌场，对赌博活动的存续有无、规模大小、时间长短，均起到主导性、支配性、决定性作用——如果赌场没有开张，则赌博活动无法开启;如果赌场关门打烊，则赌博活动必须中止。

　　赌博罪中的赌博场所，仅对赌博活动的有无、大小、存续起辅助性作用——在聚众赌博活动中，组织者对赌博活动起到支配性的控制作用，而提供赌博场所者仅能起到辅助性的帮助作用，从属于组织者的支配力;若赌博活动的组织者将赌博地点由A地点换为B地点，并不能实质性地影响其所组织的聚众赌博活动的进行，故该地点是A或是B并不重要。

　　3、“场所”是否对不特定多数人开放。

　　如果赌博行为的组织者仅是通过组织特定人员到某个约定或指定的空间场所内进行赌博，则该空间场所不具有赌场的自动吸引性，无法自动吸引不特定多数人。而只能在特定人员内部相对封闭地传递“该空间场所在某个时间段具有赌博场地的功能”之信息，该空间场所仅能达到一种“为赌博活动提供客观物理空间条件”的帮助作用，而不具有自动吸引不特定多数人到达该空间场所进行赌博之特殊功能。

　　开设赌场罪必须是先有赌场后有不特定多数人的赌徒，是由赌场来吸引赌徒;

　　赌博罪之聚众赌博则有多种时间顺序的可能，既可能是先召集特定赌徒、后寻找赌博场所，也可能是先确定赌博场所、后召集特定赌徒，甚至可以是特定赌徒与赌博场所同时产生。

　　4、“场所”是否具有持续性和固定性。

　　开设赌场中的“赌场”不是指一般进行赌博的场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和固定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。开设赌场具有持续性和固定性的特点，提供持续、开放、稳定的赌博服务，确保赌博场所的持续性，提供赌博预期，即赌场在一段时间内持续对赌博人员开放，只要在其营业时间内，参赌人员来到赌场就能进行赌博活动，而无须赌场经营者去组织或通知。

　　5、是否实施了组织行为，“场所”并无明确分工，且未提前设定赌博方式。

　　通常赌场会雇佣专门的赌场工作人员，分工较为固定、明确，具有较为严密的组织结构，确定的上下级关系和工作制度，体现出行为人对赌场内部组织的操控性、管理性;提前设定赌博方式，赌博活动在赌场组织人员的管理下持续、规律的进行。

　　6、“场所”规模大小也有所区别。

　　从规模上看，聚众赌博的规模一般较小，只表现为聚集、招揽、组织等行为，为参赌人员小范围的聚集;

　　而开设赌场的规模较大，一般表现为赌场通常具有较为严密的组织性，实际情况常常表现为雇佣他人为赌场工作，有较为明确的上下级关系和工作制度，人员有明确的分工，被雇佣人员有工资或提成收入。

　　7、是否具有经营目的。

　　开设赌场是一种经营行为，开设赌场的行为的目的就是为了盈利赚钱，因此其具有一般经营行为所具有的基本特征。赌场获利除利用抽头、渔利外还会以提供其他衍生服务等方式通过经营行为本身来获利;

　　聚众型赌博则不具有上述特点，一般不会有稳定的组织管理架构，负责召集和直接获利的人数较少，往往为一人或者几人，获利方式主要是以抽头、渔利或者收取少量、合理的茶位费、桌位费等方式，召集者或组织者自己往往会参与赌博活动。

　　三、赌博罪与开设赌场罪的处罚，赌博罪明显轻于开设赌场罪

　　从辩护的角度看，开设赌场较之赌博罪，在刑罚上存在这巨大的差异，赌博罪明显轻于开设赌场罪。

　　如果在辩护过程中能准确把握开设赌场与聚众赌博的区别进行实质的辩护，针对可能将聚众赌博错误的定性为开设赌场的行为人来说会具有非比寻常的意义。

　　虽然聚众赌博与开设赌场在行为特点上有一些相似之处，但只要基于对案件证据、事实进行仔细分析和研判，从实质层面把握二者的特点也不难将二者很好的区分开来。这对刑事辩护律师工作将有重大的意义，也能因此获得良好的辩护效果。

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