南京刑事律师发现很多朋友对邓学平律师辩护词：打击开设赌场不能伤及无辜还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

打击开设赌场不能伤及无辜——丁星辰案二审无罪辩护意见

　　金H市中级人民法院：

　　丁星辰被控开设赌场罪一案目前正由贵院审理。该案一审审理时，审判长和公诉人多次告诉丁星辰只要认罪认罚就可以判决缓刑，但丁星辰坚持认为自己不构罪，没有签署认罪认罚协议，宁愿接受实刑判决。二审审理期间，丁星辰亦当庭强调自己无罪不会认罪。坦率说，辩护人认为这是一起明显的无罪案件。对丁星辰以开设赌场罪定罪量刑不仅于法无据，而且社会效果极差。本案亟需二审依法改判：

　　一、丁星辰主观不明知万物赏平台涉赌

　　1.万物赏平台APP和微信小程序可以在苹果、华为等各大手机应用商城公开下载。这些APP和微信小程序经过了政府监管部门和各大手机公司的法律审核。公众对此享有信赖利益。

　　2.磐A和金H两级政府监管部门在答复用户投诉时明确称平台合规、不违法。公众对此享有信赖利益。一审判决第五页援引了市场监督管理局的一条回复，磐A法院置确定性的结论“未发现违法行为”于不顾，却片面强调“盲盒平台不得为消费者提供超过盲盒支付价格的变现服务，否则将涉嫌违法行为”这一假设性表述。丁星辰当庭供述其未看到过这条回复，退一万步即便假定丁星辰看到了这条回复，也应当采信这条回复的结论性事实“未发现违法行为”。且涉嫌违法不代表就涉嫌开设赌场罪，也可能是其他的经营不合规或者其他的普通行政违法。

　　3.一审审理期间，公诉人当庭出示了部分微信群聊天记录。该部分聊天记录所谓的“亏了”、“托”等表述系生活口语，指向的是抽中高价值盲盒商品的概率，跟本案是否构成开设赌场罪没有关系。高考填报志愿时“赌”一把，指的就是博取一个概率而非赌博。此外，丁星辰在一个微信群里，不代表微信群的每条发言丁星辰都看到过、都知晓。微信聊天记录不足以证明丁星辰主观明知。

　　4.丁星辰第二份侦查笔录和第五份侦查笔录，收集手段不合法，记录内容与丁星辰的真实意思不符。丁星辰当庭辩解，侦查人员在制作该两份笔录时存在威胁、指供、诱供、骗供等非法取证行为，并提供了详细线索(见辩护人庭前提交的《排除非法证据申请书》)。该两份笔录缺乏对应的同录，与其他六份笔录相互矛盾，且内容明显不合常理，合法性、真实性存疑，应当以丁星辰当庭供述为准。即丁星辰在案发前，根本不知道万物赏平台涉赌。

　　5.丁星辰的过往经历不足以让其怀疑万物赏平台涉赌。上市公司网易公司、B站都运营过抽盲盒平台，且这些平台的玩法跟万物赏平台的玩法没有本质差异。丁星辰在本次案发前从未听说哪个平台因为抽盲盒涉赌被司法机关查处。且丁星辰所在的扬州国企投资过盲盒平台公司，丁星辰更无从知晓抽盲盒平台可能涉赌。

　　6.丁星辰使用自己的真实身份和真实支付账号，没有任何避险行为。且丁星辰系公务员，如果明知平台涉赌，不可能参与其中。丁星辰缺乏这么做的动机。

　　7.咸鱼等平台存在公开销售京东E卡的情况。咸鱼平台对商品来源需要做审核，但咸鱼平台中有公开出售标示为盲盒抽中的京东E卡，甚至有人公开出售标示为从万物赏盲盒平台抽中的京东E卡。丁星辰本人就看到过这样的情况，但咸鱼平台无人受到处分。该情形强化了丁星辰的认知：从万物赏盲盒平台抽中的京东E卡是可以收购、转卖的。

　　8.公安机关对案涉万物赏平台立案侦查并收集大量证据后，金H市检察院和磐A县检察院仍以事实不清证据不足为由，对公安机关移送的开设赌场案不予批准逮捕。检察机关看到大量的证据后尚不足以判断万物赏是否涉嫌开设赌场，丁星辰对平台的底层逻辑、相关数据完全不知情的情况下，如何能够认知到万物赏平台涉赌?磐A县检察院出庭人员称，不批捕是出于对案件负责，其实本质原因是不能确定万物赏平台是否构成开设赌场罪。一审判决认定丁星辰主观明知，缺乏必要的证据支持，实质上是有罪推定和主观推定。

　　9.盲盒经营何种情况下涉嫌开设赌场是一个高度专业、复杂的问题，别说一个普通玩家，就是受过专业训练的法律人也未必能够区分清楚。根据一审庭审笔录，磐A县检察院区分了万物赏平台的资金循环存在内循环和外循环的区别。但其实外循环还不足以证明万物赏是一个赌场平台，因为玩家抽到盲盒商品后私下怎么处置跟平台无关。只有内循环导致的资金闭环才定义了平台的属性，才有可能涉嫌开设赌场。检察机关在出庭指控时对平台的定性尚且缺乏科学、正确认知，如何要求丁星辰对此有明确认知?

　　10.磐A县检察院区分事实认知错误和法律认知错误，认定丁星辰不知道平台法律层面涉嫌开设赌场，但知道平台在事实层面涉嫌开设赌场。这种区分违反逻辑，令人费解。在这个案件中，事实认知和法律认知是不可分割、无法区分的。

　　二、丁星辰缺乏为万物赏平台提供资金支付结算的故意

　　1.丁星辰始终稳定供述，其收购京东E卡是为了赚取差价，而不是为了替平台提供资金支付结算。

　　2.检察院起诉书和磐A县法院一审判决书均表述丁星辰“为谋取差价”，跟相关司法解释要求的主观意图是“为平台提供资金支付结算服务”不符。

　　3.丁星辰并非平台的股东或工作人员，除了因为发货或货品质量问题联系过客服外，没有跟平台工作人员有其他联系。丁星辰收购京东E卡并非受到平台的指使或要求，丁星辰跟平台工作人员缺乏资金支付结算服务的共谋或意思联络，缺乏必要的共同犯意。

　　4.丁星辰收购京东E卡不需要经过平台审批或同意，不需要给平台好处也不会接受平台的好处，丁星辰没有替平台提供资金支付结算服务的动机。

　　需要提请法庭高度注意的是：认定犯罪需要主客观相统一。要求丁星辰既要主观上有为平台提供资金支付结算服务的故意，客观上有为平台提供资金支付结算服务的行为。不能单纯根据客观行为对丁星辰进行定罪。

　　三、丁星辰客观上没有为平台提供资金支付结算服务的行为

　　1.平台不需要提供资金结算服务。万物赏平台通过拒提、缺货和提现功能，已经足以实现资金内部循环。

　　2.跟平台无关的货品买卖不属于为平台提供资金结算服务。有证据显示：个别客服发现有玩家想卖京东E卡，又知道丁星辰想买京东E卡，进而把玩家推荐给丁星辰。这实际上是一个信息撮合，个别客服的行为不能代表万物赏平台，且这样的介绍不具有强制性、利益性。该行为不能得出丁星辰的行为是在为平台提供资金支付结算服务。

　　3.京东属于国内最大的电商平台，京东E卡属于准货币，可以合法、公开、自由流通，根本不需要进行兑换服务。玩家可以通过咸鱼网站、个人微信朋友圈等各种渠道进行交易。无论玩家还是平台都不依赖于丁星辰，丁并非案涉平台不可或缺的一环。对于该种交易遵循“法不禁止即自由”的原则。

　　4.商品本来就具有双重属性：使用价值和交易价值。玩家抽中盲盒商品，并非一律都要自己使用，并非都要追求其使用价值。玩家抽中盲盒商品后怎么处置完全是自己的事情，跟平台无关。平台根本无权干涉或制止。

　　5.所谓的417万元打款根本不是丁星辰为平台提供资金结算服务。丁星辰要求平台发货，平台实际发货，但因为疫情等原因导致货品无法送达。丁星辰联系客服范蠡沟通，范蠡为了解决无法履约、无法送达的问题，主动提出将京东E卡等值的资金支付给丁星辰。丁星辰收到转款后，又用这些资金去其他平台购买了京东E卡。其后，范蠡主动告诉丁星辰随着疫情减缓，物流可以发货后平台不再直接打款而是会据实发货。丁星辰直到案发后，才从公安机关人员那里知道范蠡就是万物赏平台老板，之前丁星辰只知道范是一个普通客服。平台因为疫情无法发货，从而主动将京东E卡等值的417万元资金通过银行转账给丁星辰，不能由此推导出丁星辰在为平台提供资金支付结算服务。

　　综上：如果丁星辰收购、销售的是平台发布的不能在外部合法流通、只能在平台内部循环的特定物品，比如只有平台才认可的筹码、积分券等，那么丁星辰的行为是有可能涉嫌为平台提供资金结算服务的。但是本案中，京东E卡是可以自由流通的准货币，京东E卡根本不需要兑换服务。丁星辰收购京东E卡属于跟平台无关的事后个人处置行为，不具有违法性更不可能一步滑向刑事犯罪。就本案而言，平台的运行不依赖于丁星辰，丁星辰的行为不依赖于平台。平台个人各自独立，对游戏玩家的丁星辰实在没有定罪的必要。

　　司法机关打击开设赌场的行为，辩护人举双手赞成和支持。但是即便万物赏APP涉嫌开设赌场，也不能、不该将该APP的游戏玩家跟着一网打尽。刑法具有谦抑性，手不能伸的过长，否则将导致民众缺乏安全感。丁星辰是一名年轻人也是体制内的一名公务员。将丁星辰收购或出售京东E卡的行为升级为刑事犯罪，将严重违背公众常识，给公众制造不可预测的刑法陷阱!

　　司法纠错很难，特别是在一审判决之后。但我坚信：单位的考核数据再重要，也没有一个年轻人的自由和清白重要。浙J是我国经济发达地区，也是法治发达地区。丁星辰宁可失去自由也不肯签署认罪认罚协议的背后，是对浙J法治环境的信心和期待。恳请贵院依法判决丁星辰无罪或将案件发回重审并督促磐A县检察院撤回起诉。

　　辩护人：邓学平律师

　　二〇二四年九月二十七日

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