南京刑事辩护律师发现很多朋友对我国少年罪错记录消灭的依据还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

　　我国少年罪错及其记录消灭制度作为我国少年司法体系的重要组成部分之一，与其他法律制度的存在一样，除了有其历史政治背景之外，还有相关的理论、现实、法律等基础支撑。如果一项刑事法律制度的存在,没有支撑其存在的理论基石，那么,这一制度即使建立了,也是昙花一现,经不起时间的考验。

　　(一)法律依据

　　1、2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了刑法修正案《八》有三处对未成年人犯做出了明确地修正。其中在刑法第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这是我国在未成年人前科消灭制度在立法层面上又一推进。既然刑法修正案《八》已经明确了对5年以下轻罪记录消灭，就目前情况看，对未成年人重罪记录消灭可能时机尚不成熟，但对那些社会危害程度更低的不良行为记录以及严重不良行为记录若不实行消灭，显然不符合立法逻辑。所以，笔者提出对少年罪错行为记录的消灭，意在顺应刑法修正案的同时，使我国未成年人前科消灭制度更具体系性和可操作性。2、《中华人民共和国未成年人保护法》(修订)。该法明确了未成年人的权利，特别强调未成年人保护工作要适应未成年人身心发展的规律和特点，并将之细化。其中，第57条第三款规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”而第58条则提出了对有犯罪记录的未成年人个人信息的保护，“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”该法规定了不能披露未成年人犯罪案件中未成年人的相关资料。3、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。其中第45条规定对未成年人案件的审理以不公开审理为原则，同时也指出了不得披露未成年犯罪人的相关资料以及可能推断出该未成年人的资料。该法第48条规定：“依法免于刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”该条明确了有过犯罪行为的未成年人在依法为其行为承担责任以后，他的权利与其他未成年人一样，是平等的，虽然依然没有规定具体的措施来保障该条法律的实施，但这个原则的确定少年罪错记录消灭提供了法律依据，因为这个制度的建立正是保护未成年人的不良记录不会被大多数人知道，在学校和社会中客观地减少了对他们歧视和不公平待遇的可能，使其权利可以同等地享有。4、《北京市未成年人保护条例》。该《条例》明确指出，今后学校如要给学生处分，必须先向未成年人及其监护人说明理由并听取意见后才能作出处分规定。《条例》第49条第三款规定：“任何单位和个人未经未成年人的监护人同意，不得在互联网上收集、使用、公布未成年人的个人信息。”该规定限制了未成年人的个人信息被广泛地传播和为公众知晓，当然也应该包括未成年人的不良个人信息。上述法律、法规都为笔者所提出的少年罪错记录的消灭提供了充分的法律依据和强有力的立法支撑。

　　(二)理论依据

　　1、少年利益与社会防卫博弈中的价值取向。美国在对于一般的犯罪与偏差的少年依儿童最佳利益原则采用形式多样的富于创造性的非刑罚处遇方式，而日本在非行少年原则上处以保护处分;保护处分以保护为出发点，与以社会防卫为目的的保安处分不同。但两国都保留对罪行极其严重的少年交由法院依刑事程序审理的做法。这都是两国就少年利益与社会防卫之间的博弈，所分别作出的价值选择。在处理犯罪少年的利益与社会利益的关系上，我国目前基本政策立场是所谓的“双保护原则”，其基本含义可以表述为既要注重保障社会的安全、秩序，也要注重保护失足少年，努力把两者相结合，做到保护社会与保护少年的有机统一。但从价值取向上看，这是一种残留报应主义思想的社会防卫立场。因为多数情况下“双保护”本身就是矛盾的，如果兼顾社会利益，社会利益要求报应或防卫，则少年必然受到伤害。且社会利益往往是抽象的，而少年利益则是具体的。当然，在有被害人的情况下也应保护被害人利益，但对被害人而言，更需要的是对已失去利益的恢复和补偿，而非单纯的对犯罪少年的报应。[1]笔者的理由是：(1)少年时期是人社会化的关键时期，也是性格形成时期，报应主义或者社会防卫对少年身心发展没有关心，应该认识到“未成年时期是人的社会化过程的关键时期”，承认未成年人的人身危险性相对较小。[2] (2)从社会利益看，由于未成年人是社会的财富，犯罪少年未能得到良好矫正是社会财富的损失。即便保护少年必然会在一定程度上损害社会利益，社会也应当宽容这一损害。这不仅是社会没有防止少年走上犯罪道路失职行为的应有代价，也是因为“如果一个社会连孩子的错误都不能宽容，很难说是一个正常的社会。”[3](3)从少年权利来看这是管教失职的社会对少年的进一步失职，一个成熟的法制社会应该承担起重塑未成年人的义务。因此，在犯罪少年利益与社会利益冲突的时候，我国在少年罪错记录消灭的价值导向上，应当明确地以少年利益为优先选择，不能以牺牲少年的方式去实现社会防卫。

　　2、“反贴标签”原则的理论指引

　　标签理论认为，当某些人被社会视作犯罪人时，就会产生心理的认同感并接受该“罪犯标签”。[4]对于个人来说，自我认同必然受到社会认同的影响，尤其对于罪错少年来说，由于其身心尚不成熟，因之，需要注意处分方式对其所产生的社会标签的负面效果以及自我认同的心理不良感受。任何处分都要以有罪错少年回归健康成长之路为依归，尽可能避免司法权力干预可能带来犯罪标签效应。有学者从犯罪生涯的角度进行了探讨，认为标签理论能够支撑起犯罪生涯的论点，例如那些犯罪未被逮捕及标签化的人，发展结果可能以非犯罪化者的身份结束;而那些被标签化的受制裁的人，可能从事原始和衍生的偏差行为，进而发展成为稳定的犯罪者。[5]根据经验主义的实证分析，那些被国家刑事司法机构加以标签化的个体，往往更容易形成偏差的自我认同感，强化其在犯罪的道路上继续前进。[6]

　　所以，我们对于这些罪错少年，应该鼓励由国家和社会多承担责任，慎用少年司法程序，对罪错少年应该实行“非刑罚化”处理与对待。“非刑罚化”具体要体现在：(1)在罪错处分上，应运用正规的司法程序之外的诸多社会调控机制，诸如家庭、学校、大众文化等。(2)在罪错记录上，应尽可能对少年之前的罪错记录进行消灭，从而消除这些记录对少年日后的成长所带来的极为不利地影响。

　　(三)实践依据

　　河北省石家庄市长安区法院制定并实施了《未成年人前科消灭实施办法》[7]。2003年12月,河北省石家庄市长安区法院在全国首开先河地提出了建立未成年人犯罪前科消灭制度的方案,并提出了具体措施——《“未成年人前科消灭”实施办法》。办法针对已满14周岁不满18周岁实施了犯罪并被判处刑罚且刑罚已执行完毕的人,由原审人民法院对犯罪人在服刑期间、服刑期满后的悔过表现,是否达到了遵纪守法不致再犯新罪等项进行考核、调查,经法院审查通过后,对申请人做出决定撤销前科裁定,为申请人出具前科消灭证明书。此时,该未成年人的前科归于消灭,视为未曾犯罪,并依法恢复其先前的法律地位。笔者也激动地从相关调查的材料中看到该办法实行以来取得了可喜的效果，有不少的带有“污点”的未成年人在消除犯罪记录后取得了与同龄人一样的优异的成绩并开始积极回报社会。

　　“犯罪前科不仅仅限于被人民法院依法判处刑罚的人,被人民检察院依法做出相对不起诉决定的人同样属于具有犯罪前科的范畴。”在法院积极探索的同时，检察机关也结合自身职能，开展了探索与实践活动。如上海市各级检察机关从2006年11月8日起全面推广试行未成年人刑事案件的污点限制公开制度，从即日起,当地各级检察机关将全面推广试行未成年人刑事案件的“污点限制公开制度”。“刑事污点限制公开”其实是指检察机关在认定涉案未成年人犯罪情节轻微、做出相对不起诉处理后,“不起诉决定书”可以不进入人事档案,并有条件地封存于司法机关,非经批准不得对外披露。该规定从检察工作的角度为保护未成年人隐私,避免未成年人遭受“前科之累”做出了积极贡献。同时，检察机关还要加强对刑事污点限制公开制度执行情况的监督，为当事人复学、就业创造有利条件。2007年2月16日 南京市玄武检察院也出台了被称之为“不起诉污点消除”的政策。北京师范大学赵秉志教授在回顾我国三十年的司法改革进程中也说到：“刑法在我国整个的法律体系中走在了前列，但与一些国家的刑法相比仍存在着一定的差距;但我国少年司法实践可以说是处在了世界的先进水平的行列。”

　　[1] 姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2005年版，第58页。

　　[2] 参见郑列：《双向保护原则在中国少年司法中的运用》，载《青少年犯罪问题》，2004年版，第40 页。

　　[3] 姚建龙：《长大成人：少年司法制度的建构》，中国人民公安大学出版社2003年版，第143页。

　　[4] Larry J. Siegel: Criminology: theory, patterns, and typologies, St. Paul: West Publishing Company, 2002, p.199.

　　[5] 参见林山田，林东茂，林灿璋：《犯罪学》(增订四版)，台北：三民书局2008年版，第149页。

　　[6] Ronald L. Akers: Criminological Theories: Introduction and Evaluation, Los Angeles, Roxbury Publishing Company,1993, p. 133.

　　[7]彭新林：《应构建中国特色前科消灭制度》，载《检察日报》2008年6月9日。

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