南京刑事律师发现很多朋友对公司在不具有特种设备安装资质的情况下，擅自雇佣他人安装生活垃圾焚烧炉部件的，是否构成非法经营罪？还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

案情简介

(一)上诉人(原审被告单位)北京钠锘环境工程有限责任公司，法定代表人周某甲，公司经营范围主要为垃圾处理工程的设计及设备安装维修服务。

(二)上诉人(原审被告人)周某甲，案发前系北京钠锘环境工程有限责任公司(以下简称“钠锘公司”)法定代表人。

(三)2002年7月2日，上诉人周某甲代表钠锘公司与香港鸿峰发展有限公司(以下简称“鸿峰公司”)签订购销总售价人民币1600万元的两套生活垃圾焚烧炉合同，后两套垃圾焚烧炉在试运行期间发生故障，鸿峰公司与钠锘公司经多次协调，由钠锘公司多次对设备进行整改，但最终未能消除故障。

(四)2010年12月20日，鸿峰公司以钠锘公司法定代表人周某甲涉嫌生产、销售伪劣产品罪向石狮市公安局报案。后上诉人周某甲经网上通缉，在北京市东城区被当地派出所民警抓获。

(五)2012年11月16日，石狮市人民法院认为：原审被告单位、原审被告人不构成生产、销售伪劣产品罪，但构成非法经营罪。判处原审被告单位北京钠锘环境工程有限责任公司罚金人民币五十万元;判处原审被告人周某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五十万元。

(六)原公诉机关石狮市人民检察院及周某甲均不服，分别提出抗诉及上诉。泉州市人民检察院认为抗诉不当，向泉州市中级人民法院撤回抗诉。泉州市中级人民法院于2013年10月31日分别作出(2012)泉刑终字第1147-1号、(2012)泉刑终字第1147号刑事裁定，准许泉州市人民检察院撤回抗诉，并撤销原判，发回重审。

(七)石狮市人民法院重新审理后，于2014年9月25日作出(2013)狮刑初字第2225号刑事判决。北京钠锘环境工程有限责任公司及周某甲均不服，再次向泉州市人民法院提出上诉。

裁判要旨

公司及其法定代表人雇佣他人安装生活垃圾焚烧炉的行为是否构成非法经营罪，关键在于认定垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备。特种设备的认定，其解释权属于国家质量监督检验检疫总局。但是，目前国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明。因此，在无证据认定垃圾焚烧炉属于特种设备的情况下，法院适用刑法第255条第四项的规定依据不足，故不能认定公司及其法定代表人构成非法经营罪。

裁判理由

（一）关于涉案垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备的问题，其解释权在国家质量监督检验检疫总局。但目前国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明，福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”等意见与国家质量检验检疫监督总局的《特种设备目录》及2008年《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》国家标准的规定不符，现有证据仅能证明涉案垃圾焚烧锅炉中只有北京锅炉厂设计、制造、安装的余热锅炉才属于特种设备。

（二）关于涉案垃圾焚烧炉中的链条炉排等部件是否属于特种设备的问题。国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日公布了《特种设备目录》。在该目录中，锅炉类包括承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机载体锅炉以及锅炉部件、锅炉材料，并未直接将生活垃圾焚烧炉或生活垃圾焚烧锅炉列入其中。而该目录列明的锅炉部件也只包括锅炉封头、锅筒、集箱、锅炉过热器、锅炉再热器、锅炉省煤器等(2014年10月30日修订的《特种设备目录》，在锅炉类中，只列明承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机热载体锅炉，并删除了原有的锅炉部件、锅炉材料等)，并未包括本案所涉的炉排，原判认定钠锘公司雇佣王某甲的安装队安装本案生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等部件属于特种设备依据不足。

（三）关于刑法中225条非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的法律适用问题。非法经营罪是指违反国家规定非法经营，严重扰乱市场秩序的行为，必须是未经许可擅自从事锅炉等特种设备的制造、安装、改造等行为，构罪前提必须是“触犯刑律的”，在无证据认定钠锘公司违反《特种设备安全监察条例》的情况下，本案适用刑法第225条第四项规定依据不足。

实务经验总结

非法经营罪成立的前提，是“违反国家规定”，即违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。未经上述法律法规明确规定为特许经营产品的，一般不得认定为非法经营罪。

特种特备属于国家特许经营的范畴，应依照国务院《特种设备安全监察条例》进行认定。根据该条例第二条规定，特种设备的目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制订。当前特种设备最新目录见2021年由国家市场监管总局公布的《关于特种设备行政许可有关事项的公告》 。

在本案中，案涉公司所安装的生活垃圾焚烧炉部件，并不在当时主管部门国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日公布的《特种设备目录》之内，因此不应认定为该生活垃圾焚烧炉部件属于特种设备。

公司在从事生产经营活动中，为避免被认定为是非法经营，应当提前查清公司所经营的物品是否属于法律、行政法规规定的专营、专卖或其他限制买卖的物品。在从事证券、期货、保险等特殊业务时，公司也应经有关部门批准取得经营许可证或者批准文件。另外，公司在进行设备安装前，应在官方网站查清相关设备是否属于特种设备。如不慎被卷入刑事诉讼中，公司所安装的设备未被明确规定为是特种设备的，则应当积极聘请律师进行专业辩护，维护自身合法权益。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第九十六条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（2011）

日前，国务院法制办就国务院办公厅文件的有关规定是否可以认定为刑法中的“国家规定”予以统一、规范。为切实做好相关刑事案件审判工作，准确把握刑法有关条文规定的“违反国家规定”的认定标准，依法惩治犯罪，统一法律适用，现就有关问题通知如下：

一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

三、各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

《特种设备安全监察条例》（2006）

第二条　本条例所称特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器(含气瓶，下同)、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施。

前款特种设备的目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门(以下简称国务院特种设备安全监督管理部门)制订，报国务院批准后执行。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百九十五条 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;

(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;

(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;

(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

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