南京刑事律师发现很多朋友对电子数据的审查与认定还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

　　随着信息技术的发展，除了非法获取计算机信息系统数据、破坏计算机信息系统等网络犯罪不断凸显外，诸如盗窃、诈骗等传统犯罪也日益通过计算机网络实施。例如，最为传统的故意杀人行为也与网络交织在一起，如利用网络实施的雇凶杀人行为，除了直接实施杀人在网下实行，其他的寻找杀人者、商谈条件和付款、甚至包括寻找被害人等均通过网络完成。而对于上述针对或者利用网络实施的犯罪案件而言，在案件事实的认定过程中，电子数据的认定扮演着十分重要的角色，缺乏电子数据的支撑将难以认定相关犯罪事实。而且，与传统证据的实物性或者言词性不同，电子数据具有虚拟性的特点，因此，对电子数据的收集是一个需要特别注意和把握的问题。对于电子数据的收集，要注意合技术性和合法性两个方面的要求。一方面，由于电子数据是现代科学技术发展的产物，电子数据的收集必须运用专业的电子取证技术，确保所收集的电子数据免受收集过程的人为破坏;另一方面，刑事诉讼中电子数据的收集是用于证明案件事实，是作为刑事诉讼程序的重要组成部分，必须符合刑事诉讼法对证据的一般要求，必须符合现代法治的基本要求。相应的，在审判环节，审判人员对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，也应当从合技术性和合法性两个角度予以审查。《死刑案件证据审查规定》第二十九条对审查电子数据的一般原则和重点内容作出了规范。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十三条对上述规定予以进一步完善，对电子数据的审查判断作出了规定。具体而言，对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：

　　1.电子数据是否随原始存储介质移送;在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。

　　与物证、书证等传统证据种类不同，电子数据以电子数据形式存在，人们难以见到电子数据的本身，通常见到的是电子数据的外在表现形式，如文本、图片、录像、录音等。电子数据有别于物证、书证等传统证据种类的特点在于其易丢失性(如境外计算机信息系统上的数据，一旦获取之后可能无法再次获取)及其易篡改性(侦查机关获取电子数据后，很容易对该数据进行篡改，如果没有规范的工作要求，难以证明该数据的真实性)，因此，应当通过规范的电子数据审查判断规定，确保电子数据的真实性(获取电子数据的过程真实，且不会导致该数据变更为错误的数据)和完整性(电子数据在获取后不被篡改)。

　　需要明确的是，与传统证据种类不同，电子数据没有“原始电子数据”的概念，只有“原始存储介质”的概念。由于电子数据的电子性，电子数据不同于物证、书证等其他证据种类，其可以完全同原始存储介质分离开来。例如，存储于计算机中电子文档，可以同计算机这一存储介质分来开来，存储于移动硬盘、U盘等存储介质之中。而且，对电子数据的复制可以确保与原数据的完全一致性，复制后的电子数据与原数据没有任何差异。与此不同，物证、书证等证据无法同原始存储介质完全区分开来，更无法采取确保与原物、原件完全一致的方式予以复制。例如，一封作为书证使用的书信，书信的原始内容无法同原始载体完全分离开来，只能存在于原始的纸张这一载体之上，即使采取彩色复印等方式进行复制，也无法确保复制后的书信同原件的完全一致性。不仅物证、书证等传统证据如此，视听资料这一随着技术发展而兴起的新型证据亦是如此。①基于上述考虑，使用“原始电子数据”这个概念没有任何意义，对于电子数据而言，不存在“原始电子数据”的概念。但是，电子数据原始存储介质这个概念是有意义的，这表明电子数据是存储在原始的介质之中，即取证时是将存储介质予以扣押，并作为证据移送，而非运用移送存储介质将该电子数据从原始介质中提取。例如，直接从现场扣押行为人使用的电脑。因此，可以将电子数据区分为电子数据是随原始存储介质移送，还是在无法移送原始存储介质的情况下(如大型服务器中的电子数据)通过其他存储介质予以收集。为了确保随原始存储介质移送的电子数据的真实性、完整性，针对此种情形，审判人员要审查电子数据随原始存储介质移送的，是否采取了技术措施保证原始存储介质数据的完整性，如通过加只读锁确保数据不被修改。

　　而在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，应当审查提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名。审判人员应当对上述情况进行审查，以判断未随原始存储介质移送的电子数据的真实性和完整性。特别需要注意的是电子数据完整性的问题。为解决数据的完整性问题，侦查机关可以通过记录电子数据完整性校验值等方式保证电子数据的完整性，完整性校验值是对电子数据计算获得的一组数据，如果原始数据被修改，则完整性校验值必定发生变化。因此，审判人员在审查电子数据的过程中，应当审查侦查机关是否对电子数据采取记录电子数据完整性校验值等方式保证电子数据的完整性。

　　还需要明确的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十三条取消了对电子数据移送打印件的要求。从司法实践看，电子数据可以分为两类：一类是可以直接展示的电子数据，如电子文档、图片等;另一类是无法直接展示的电子数据，如计算机病毒等破坏性程序等。对于前者，可以直接通过展示电子数据查看，没有必要移送打印件(特别是在电子文档等特别大，导致打印件的数量繁多的情况下);而对于后者，则无法以打印件的形式予以展示，无法移送打印件。因此，没有必要要求移送电子数据的打印件。

　　2.收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范;经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名;没有持有人签名的，是否注明原因;远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况;对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。

　　收集电子数据的程序、方法无疑应当符合法律，同时，由于电子数据具有较强的技术性，收集这类证据还应当特别审查是否符合有关技术规范的要求，否则，容易改变电子数据的形态。而从司法实践来看，侦查机关经常通过勘验、检查、搜查等侦查活动收集犯罪现场的电子数据。因此，对于通过勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据的审查与判断，有必要根据该类侦查活动的特点予以规范。

　　刑事诉讼法第一百四十条规定：“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”审查经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名相关笔录或者清单，是核实电子数据真实性和完整性的必要手段。刑事诉讼法虽然将电子数据规定为独立的证据种类，但为了确保电子数据的真实性、完整性，须以笔录形式记录现场提取电子数据的过程，以清单形式记录提取电子数据的结果。因此，在审判环节，对于经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，审判人员应当审查是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名，没有持有人签名的，是否注明原因。

　　需要特别注意的是，如果电子数据位于境外，难以通过国际司法协助获取相关数据，通常通过远程调取的方式获取数据。而且，即使在国内，也可能在个别案件中采取异地远程调取电子数据的情况。此种情况下，应当注明相关情况。审判人员应当根据注明的情况予以审查，判断电子数据提取过程的合法性，判断所提取电子数据的真实性和完整性。

　　3.电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形。同视听资料一样，电子数据的技术性较强，易被通过删除、修改、增加等进行伪造、变造。为了判断电子数据的真实性，需要特别注意对电子数据的内容和制作过程的审查，主要是判断有无删除、修改、增加等情形。

　　在法庭审查过程中，审判人员应当通过听取控辩双方意见、询问相关人员等多种方式审查电子数据的内容和制作过程的真实性，必要时可以进行庭外调查。但是，由于电子数据的技术性较强，一般的删除、修改、增加等情形难以通过审判人员的观察作出认定，需要外力的辅助。因此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十三条第二款规定：“对视听资料有疑问的，应当进行检验或者鉴定。”这里的检验或者鉴定，主要针对的是计算机程序功能(如计算机病毒等破坏性程序的功能)和数据同一性、相似性(如侵权案件需要认定盗版软件与正版软件的同一性、相似性)的问题。之所以这里没有要求对有疑问的电子数据一律进行鉴定，而是也可以进行检验，主要是基于当前的司法现状。当前，对计算机程序功能、电子数据同一性等方面的鉴定方法、鉴定资质管理仍然没有明确规范，如果在现有条件下要求对所有案件一律出具鉴定意见，不少案件将难以处理。而且，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等司法最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释已经规定对于部分特定电子数据可以进行检验。因此，这里基于现实需要，考虑到以往司法最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释的规定，对于有疑问的电子数据，既可以采取鉴定的方式，也可以采取侦查机关检验与司法机关认定相结合的方式。对于采取检验方式的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条的规定，应当参照鉴定的有关规定执行，特别是，经人民法院通知，检验人应当出庭作证。经查证属实的，检验报告可以作为定罪量刑的参考。

　　4.电子数据与案件事实有无关联。通过前述审查，在判断电子数据的合法性和真实性之余，还应当对电子数据与案件事实的关联性进行审查。只有与案件事实有关联的视听资料，才能作为证据使用;不具有关联性的，不应当作为证据使用。

　　5.与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。由于技术原因，电子数据的形式多种多样，涉及面较宽，相应地，涉及案件事实的电子数据也范围较宽。因此，在司法实践中，要注意全面收集与案件事实有关联的电子数据，避免有所遗漏。要全面审查电子数据，“既要审查存在于计算机软硬件上的电子数据，也要审查其他相关外围设备中的电子数据;既要审查文本信息，也要审查图像、视频等信息;既要审查对犯罪嫌疑人不利的证据，也要审查对其有利的证据，通过全面综合审查，审查电子数据与其他证据之间的关系，确认电子数据与待证事实之间的关系。”特别是，对于犯罪分子删除或者由于其他原因被删除的电子数据，应当借助一定的技术手段予以恢复，以更为全面地证明案件事实。

　　6.对于采取技术侦查措施收集的电子数据，要按照对技侦证据的相关规定进行审查。同视听资料一样，侦查机关经过严格的批准手续，可以采取网络技术侦查措施，收集相应的电子数据。对于这类电子数据，除了按照前述的规定审查其真实性、合法性和关联性外，更要注重对合法性进行判断，审查是否经过严格的批准手续，取证过程是否符合法律和有关规定。

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