刑事无罪辩护之“但书规定”辩护法
发表时间:2017-09-21 15:18:08 来源：南京刑事律师网 阅读: 1100次南京刑事辩护律师发现很多朋友对刑事无罪辩护之“但书规定”辩护法还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。
刑事无罪辩护之“但书规定”辩护法
一、辩护思路
《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”本条的规定被称为刑法的“但书规定”，据此，一个行为符合了犯罪的形式要件，但情节显著轻微的，不宜按照犯罪处理。
对于一些定性没有争议的案件，辩护人要做无罪辩护，可以充分运用该条的规定。一方面承认其行为符合某一犯罪行为的性质，属于具有犯罪性的行为，达到了“罪质”的要求；另一方面否认其行为具有定罪的必要性，尚不足以认定为有罪，达不到“罪量”的要求。根据唯物辩证法的原理，量变能引起质变，当一个行为的情节和危害性达到一定程度时，就会发生质变，成为犯罪行为。正如有学者所言，“在学术上给犯罪下定义时，把我国《刑法》第10条（现行《刑法》第13条——引者注）但书——‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’和刑法分则具体罪状的数量因素概括进去，才能体现立法原义”。因为我国刑法中犯罪概念存在定量因素，辩护刑事律师就需要找准案件中指控事实的情节和危害性的量，分析其不足以认定为犯罪的理由。
情节显著轻微可以包括以下三个方面的表现：
其一是因案情特殊而显著轻微，主要表现为涉案行为从法律层面看具有某一犯罪的性质，但是事出有因，或者是没有严重违反社会规则。例如，行为人因为被害人欠款不还而拘禁他人，时间不长，没有身体折磨，虽然符合非法拘禁罪的要件，但可以不按照犯罪处理。
其二是因构成要件被修正而显著轻微，主要表现基本的犯罪构成应按照犯罪处理，但因为犯罪预备、未遂、中止，或者是在共犯中作用太小，而导致情节显著轻微。有的罪名中，相应的司法解释已经将此种行为去犯罪化，如根据盗窃罪司法解释的规定，盗窃未遂的，只有三种情况下构成犯罪，分别为以数额巨大的财物为盗窃目标、以珍贵文物为盗窃目标和具有其他情节严重的情形。如此规定，对于数额较大未遂的，则不按照犯罪处理。
其三是因为犯罪后的积极表现而显著轻微。对于已经构成犯罪的行为，如果事后能够积极采取措施，减轻或者消除危害后果的，从刑事政策角度可以认定为情节显著轻微，不按犯罪处理。例如，根据《刑事诉讼法》的规定，构成犯罪的行为达成刑事和解的，可以作出不起诉的决定。根据涉信用卡司法解释的规定，恶意透支信用卡，虽然达到了定罪标准，但在立案前能够偿还全部款息的，可以不追究刑事责任。刑法中关于非法吸收公众存款罪、贪污罪等犯罪均有类似的规定，辩护人需要了解掌握。
对于该类案件，辩护人做无罪辩护时要重点分析两个问题：
一是被告人主观恶性的轻微。对于主观恶性的分析，主要从案发原因以及事后悔过表现等角度考虑。对于因为被害人过错、被告人因生活所迫等原因实施的违法犯罪行为，社会以及司法机关会给予一定的包容。事后的悔过表现，代表了被告人对自己行为的态度，预示着其以后再次违法犯罪的可能性大小，对于认定主观恶性具有直接意义。
二是涉案行为客观危害的轻微。对于客观危害的分析，主要从行为手段、行为对象、行为后果以及后果弥补等方面考虑。尤其其中的行为是否造成了一定的后果、后果是否已经消除，是判断行为社会危害性的重要因素。
（二）案件解读及启示
1．被告人王某智妨害公务案
被告人王某智，男，本市某中学教师，因涉嫌犯妨害公务罪于2004年2月13日被拘留，次日被取保候审。
检察院指控，被告人王某智于2004年2月12日12时许，在本市朝阳区某村某号其家院内，因其女友王秀某与其前妻张某香发生争执，后张某香报警，被告人王某智将前来执行公务的民警朱计某、杜某打伤，致朱计某“右颞部挫伤，右眼钝挫伤，右眼睑皮肤钝挫伤”，经刑事科学技术鉴定属轻微伤，致“杜某腰部软组织挫伤”，被告人王某智后被抓获归案。公诉机关指控被告人王某智犯妨害公务罪。
被告人王某智当庭辩解，朱计某右颞部挫伤，右眼钝挫伤，右眼睑皮肤钝挫伤系王秀某所致，不是其本人造成的，对起诉书指控其犯有妨害公务罪没有异议。
法院经审理查明：被告人王某智与张某香离婚后共同住在某村某号院内。2004年2月12日12时许，被告人王某智的女友王秀某（因损害公私财物被行政拘留7日）与张某香因琐事发生争执，王秀某用砖头将张某香家的窗户玻璃打碎，张某香即打“110”报警。民警朱计某、杜某接报警后带领保安员王海某来到事发现场。王秀某在民警来到时持一把长木把的条帚殴打张某香，王秀某的条帚打到民警朱计某的面部，造成朱计某右颞部挫伤，右眼钝挫伤，右眼睑皮肤钝挫伤，经刑事科学技术鉴定其所受损伤属轻微伤。民警朱计某、杜某上前阻止王秀某的行为，被告人王某智上前打朱计某胸部一拳，并踢朱计某、杜某，造成杜某腰部软组织挫伤。后被告人王某智被带回当地公安部门。
本案的证据包括：
(1)证人朱计某（民警）的证言证明：2004年2月12日12时许，其在单位值班时接到“110”报警台布警，在某村某号有人打架。后其与民警杜某、保安员王海某出现场。到某村某号院外见到报警人张某香，后张某香告诉民警刚才王秀某将其家玻璃砸碎。在民警进入院子后，从一间房子里冲出王某智和王秀某，王秀某手里拿了把长木把的条帚打报警人张某香，朱计某上前阻拦，王秀某用条帚打了朱计某右眼眶一下，杜某过来阻拦王秀某，王某智拳打脚踢杜某的胸部和腰部，后又打了朱计某右肩部一拳，此时在院子里的一个老太太也骂民警，后被赶到现场的护村员制止，将二人带回派出所。其表示在执行职务过程中没有打人，自己的右颞部挫伤，右眼钝挫伤，右眼睑皮肤钝挫伤是王秀某造成的。
(2)证人杜某（民警）的证言证明的内容与证人朱计某的证言相符，同时证明民警以及保安没有打人，王秀某用条帚打了朱计某右眼眶，王某智踢了杜某腰部几脚，也踢了朱计某。
(3)证人王海某（保安员）证言证明的内容与证人朱计某、杜某的证言相符，王海某同时证明王某智踢了朱计某、杜某和其本人。
(4)证人张某香证言证明：事发起因由于同王某智离婚后共同住在一个院子里，依照离婚协议在院子当中砌一道墙。案发当天张某香买了沙子后与王某智商量砌墙的事儿，此时，王秀某就出来骂张某香并打了张某香一个嘴巴，后二人打了起来，王秀某用砖头将张某香家的窗户上的玻璃打碎了，张某香就打“110”报警。警察来了以后，王秀某用条帚打了一个警察头部，后王某智也上去用拳头照着警察头部打，后被拉开了。
证人张某香到庭作证证明：其见到王秀某殴打警察，王某智没有打警察，见到王某智推了警察一下。其在公安机关所作的证言与事实不符。
(5)证人郝某祥（张某香姐夫）证言证明：其在事发现场由于当时在屋子里面，没有看见王某智打警察情况，出来以后见到王某智被制服在地上，并听到警察问王某智“你打我干嘛”？同时见到王秀某用头撞保安，并咬保安的手。
(6)证人张某生（护村队员）证言证明：听到有警察被打的情况以后赶到现场，见朱计某右眼肿了，身上有许多土；杜某上衣后背上有一个脚印。
(7)证人王秀某当庭作证证明：最初在与张某香争执以后，其用砖头将张某香家的窗户上的玻璃打碎了，张某香打“110”报警。其见警察来了以后非常生气，用条帚打张某香，王某智上前就阻拦王秀某，王秀某其用双手一抡，正好打在了一个警察头部，警察就用拳打了王秀某胸部、后背，此时王某智上前推警察，两个警察就将王某智按在地上。王秀某称没有看见王某智打警察。
(8)医院案发当日诊断证明书证明，朱计某右颞部挫伤，右眼钝挫伤，右眼睑皮肤钝挫伤；杜某腰部软组织挫伤。
(9)刑事科学技术鉴定书证明，朱计某所受损伤属轻微伤。
(10)派出所工作记录证明．2004年2月12日12时45分接“110”布警后，派民警朱计某、杜某出现场，在民警朱计某、杜某被打后，派出所派人员将王某智、王秀某带回所内审查。
(11)北京市公安局接受案件回执单证明，朱计某于2004年2月12日13时报警，其在执行公务时被打伤。
(12)被告人身份证明材料以及北京市奶子房中学出具证明材料证明被告人王某智身份情况。
(13)被告人王某智当庭供述，民警来了以后，王秀某用条帚打张某香，但是误打了警察，该警察就用拳打了王秀某肩部一拳，王某智就上前打了该警察一拳，之后2个警察上前将其按倒在地同时踢王某智。在此过程中，王某智进行挣扎，在挣扎过程中可能踢打了民警，但是踢到什么部位不清楚。被告人王某智对检察机关指控其犯有妨害公务罪没有意见。
(14)法院院工作记录证明，本案在法院审理期间，就民事赔偿问题朱计某、杜某均表示不要求民事赔偿。
根据以上证据证明，在张某香报警后，民警朱计某、杜某来到现场依法行使职务，在此过程中王秀某殴打张某香，民警朱计某在制止时右颞部被王秀某打伤，后被告人王某智对民警朱计某、杜某进行殴打，妨害公安人员依法行使职务，并造成杜某腰部软组织挫伤。同时查明，朱计某右颞部挫伤，右眼钝挫伤，右眼睑皮肤钝挫伤系王秀某所致。以上证据经当庭举证、质证，法院除对证人王秀某“没有看见王某智打警察”的证言；证人张某香“王某智没有打警察，见到王某智推了警察一下”的证言不予采信外，对其他证据予以确认。
法院认为，被告人王某智法制观念淡薄，遇事不能正确处理，在女友与前妻发生纠纷，公安机关依法行使职务时，其行为妨害了公安人员依法行使职务。检察机关指控被告人王某智将前来执行公务的民警朱计某打伤，致朱计某“右颞部挫伤，右眼钝挫伤，右眼睑皮肤钝挫伤”的事实经查有误，法院予以纠正。经质证，被告人王某智当庭辩解“朱计某的伤不是其本人造成的”法院予以采信。根据被告人王某智的作案事实证明，被告人王某智的行为属妨害公务行为，但情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。法院依照《刑法》第13条以及《刑事诉讼法》的相关规定判决：被告人王某智无罪。
对于本案的处理，就需要考虑如何理解和运用“但书规定”。如前文所说，我国刑法中犯罪概念存在定量因素。在司法实务中，办案人员同样应当将定量因素纳入犯罪认定范围之内。对于在定性上符合某一犯罪构成的行为进行定量分析，达不到一定程度的行为不以犯罪论处。具体到妨害公务罪而言，有些案件中，行为人对执行公务者具有一定的暴力、胁迫行为，从性质上看，属于妨害公务的行为，但是这种暴力、胁迫行为达到何种程度可以认定为妨害公务罪，这成为了争议焦点。
本案中，对于被告人王某智的行为属于妨害公务行为没有分歧，均认为属于以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的妨害公务行为。分歧点在于，王某智的行为是否达到了妨害公务罪的定罪标准，是否符合《刑法》第13条的“但书规定”。作为控方的人民检察院，肩负着指控犯罪，维护社会秩序的重任，为了实现自己的社会职能，更有利于打击犯罪，会对定罪标准要求相对较低。尤其像妨害公务罪这样法律没有明确规定定罪标准，司法解释也未对此作规定的情况下，指控的范围会较为广泛。一些社会危害性相对较低的违法行为，有时也成为了指控的对象。作为辩护刑事律师则需要从维护被告人的权利的角度考虑问题。被告人王某智对民警有踢打行为，应当属于暴力抗法的范畴。但是这种踢打行为情节显著轻微。从案发起因上看，是由于警察介入处理王某智家庭纠纷引起，王某智由于婚姻、家庭的不顺利，。隋绪失控，具有一定的可饶恕性；从手段上看，只是赤手空拳的一般行为，打击的力度有限，从而反映了其主观恶性不深；从后果上看，只是造成了民警腰部软组织挫伤，连轻微伤尚未构成，而且民警也执行了职务，没有因此而导致严重后果。对于这种行为，从法律的角度看，适用治安管理处罚法，予以行政处罚足以达到目的。从社会的角度看，这是一种人民内部矛盾，将其上升为犯罪处理，更会激化矛盾，不利于社会的和谐，也违背了刑法的谦抑性。
辩护刑事律师在辩护时，首先应尽量缩小违法犯罪事实，然后围绕有限的事实范围内，采取定性与定量相结合的方式，从立法目的以及犯罪圈的划定角度，阐述其不应按照犯罪处理。
2．下面再看一起适用“但书规定”认定被告人无罪的案件
被告人郝某某，女，因涉嫌犯非法侵入住宅罪于2008年1月31日被取保候审。
检察院指控：1992年，被告人郝某某之夫杨某某作为职工向中国某集团公司借用本市某小区某号楼某门001号房屋1套。1998年，该集团公司职工王某某经公司同意，并与杨某某协商，搬人该套房屋的大间，与杨某某共用001号房屋，后王某某将该房屋的大间转借给王的男友张某某居住。2002年10月17日，被告人郝某某在被害人张某某出国期间，并未经张某某同意的情况下，进入张居住的房间，将张某某的家具等物品搬放至客厅内，并对张某某的部分物品私自进行处理，后把该房间提供给其父母居住。被告人郝某某于2008年1月31日被查获归案。
检察院认为，被告人郝某某无视国法，非法侵入他人住宅，干扰公民正常生活，其行为触犯《刑法》第245条第1款之规定，已构成非法侵入住宅罪。
被告人郝某某对检察院指控其犯非法侵入住宅罪予以否认，辩称该房屋系其借给王某某使用，后王某某让张某某住进来，因公、婆来京无房居住，其让对方腾房未果，郝某某为了让公、婆居住将张某某的物品搬到客厅。
被告人郝某某的辩护人的辩护意见为：张某某占用该房间存在权利瑕疵，不具有合法性。被告人郝某某没有强行侵入行为。被告人郝某某没有处理被害人物品的行为。本案已过追诉时效。综上，被告人郝某某的行为不构成犯罪。
法院经审理查明：
1992年，被告人郝某某之夫杨某某向本单位中国某集团公司借用某小区某号楼某门001室三居室1套，用于存放物品。1998年，中国某集团公司职工王某某也以存放物品为由向单位提出借房申请，单位主管人员让其自行与杨某某协商解决。后王某某和杨某某协商，杨某某将三居室中的大间借给王某某暂存物品。王某某在未征得单位及杨某某同意的情况下，将此间房屋转借给男友张某某居住。2002年，杨某某因其父母欲来京，让对方腾房，未果。2002年6月，张某某出国，同年10月17日，被告人郝某某在未通知张某某的情况下，进入张居住的此间房屋，将张某某的物品挪至客厅内，并对其中部分物品进行了处理，后让杨的父母居住在此房间内。
2002年11月13日，张某某回国后得知消息，即报警反映东西被搬，衣柜中存放的物品被盗。公安机关出警进行了调查。2003年5月之前，杨某某将房屋交回单位，不再借用。2003年6月，公安机关以没有证据证明有盗窃案发生为由，向张某某答复不予立案。2005年1月31日，张某某以非法侵入住宅为由再次报案，2007年9月23日，公安机关立案。2008年1月31日，被告人郝某某被传唤到案
本案的证据包括：
(1)被害人张某某陈述证明，2000年11月，其搬到某小区某号楼某单元001号，该房是其女友王某某和王某某的同事杨某某共用的一套三居室，张某某住大间，杨某某占用另外两小间放家具，没有住在这里。2002年6月16日，张某某出国，同年11月13日回国，张某某听王某某说自己的东西被杨某某搬到门厅了，张某某就找到杨某某，两人一起来到001号房，张某某看见自己原来住的房间已有人居住，自己的东西被堆在门厅里，后张某某报警，向警方反映东西被搬出，组合柜中存放的东西丢失。
(2)证人杨某某证言证明，1992年其向单位借了一套位于某小区某号楼某门001三居室。1998年单位同事王某某说她父母拆迁，要借用几个月的房。杨某某就将三居室的大间借给王某某使用。王某某将家具搬进去，但没有在这住，王某某让一个叫张某某的男子住在这个大间。后杨某某的父母要来北京，杨某某让王某某腾房，王某某不同意。2002年10月17日，其妻郝某某找人将张某某的东西搬到了门厅里，将房间打扫后让父母住进去。同年11月13日，杨某某碰到张某某，张某某说要去拿东西，杨某某和张某某一起到001房，张某某责备他们搬东西没有跟他说。后张某某报警，说他的好多东西都丢了。
(3)证人王某某证言证明，涉案的房屋是由其和同事杨某某共用，王某某用此房放一些东西，后来其让朋友张某某住进去。2002年6月，张某某出国。郝某某在没有通知王某某和张某某的情况下把张某某的物品都搬出来了。 (4)证人王某好证言证明，2002年10月中旬的一天下午，郝某某让其帮助把大房间的家具搬到客厅里。王某好和爱人一起按郝某某的指挥将大间的组合柜、床等物品都推到了客厅里，郝某某让王某好将一些鞋、衣服、书拿走了。王某好搬的东西是住在这儿的一个男子的东西，当时这人不在家，郝某某说他出国不回来了。王某好搬东西时只有郝某某和王某好夫妻二人在场。
(5)证人张某签证言证明，涉案的房屋是某公司在1992年借给杨某某使用的。1998年王某某提出要房子暂存物品，张某签让王某某找杨某某商量。王某某和杨某某如何协商，公司没有参与。2002年，杨某某和王某某之间因房屋的事发生了纠纷。2003年5月之前，杨某某将房交回。
(6)某集团公司机关党委出具的说明证明，经单位工作，杨某某与王某某口头达成调解协议，杨某某为郝某某的行为给王某某造成的财产损失道歉并赔偿王某某6000元。
(7)某派出所出具的书证证明，2002年11月13日，该所接“110”布警指挥赶到某小区某号楼某单元001号，报警人张某某称其与杨某某合住一套三居室，张某某出国回来发现自己室内的家具被人搬到客厅，大衣柜门被撬，大衣柜内的2万元人民币、6000美元及手表、黄金首饰等被盗。民警经工作未检出衣柜有被撬痕迹。
(8)公安机关出具的到案经过证明，2005年1月31日，张某某报案称其暂住地被他人强行占有，2008年1月31日，被告人郝某某被传唤归案。
根据以上证据，法院认为，被告人郝某某擅自进入张某某的房间，将张某某的东西挪至客厅，并让其公、婆进入居住，其行为确有不当之处，但情节显著轻微，对社会的危害性不大，不应被认为是犯罪。被告人郝某某的辩护人关于本案已过追诉时效的辩护意见与事实不符，法院不予采纳。法院依照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》的相关规定，判决：被告人郝某某无罪。
后检察院抗诉，二审法院审理期间，上级检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。
二审法院认为，原审被告人郝某某不能正确处理借出房屋的使用问题，擅自进入他人房间、处置他人物品，其行为确有不当之处，但情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。检察机关撤回抗诉的决定，符合法律规定。后裁定准许撤回抗诉，原判决生效。
本案中，被告人确实实施了擅自进入他人房间的行为，但鉴于该房屋的特殊原由以及行为造成的后果，可以认定为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。之所以认定其行为情节轻微，主要在于案发原因具有特殊性。被告人与被害人共同居住于一套房间中，而且被害人一方在此居住还是经被告人同意。被告人未经允许进入被害人房间，将房间内物品搬出，目的在于让自己的父母在此居住，而不是基于其他违法目的。在事发后，给予被害人一定的补偿并向其赔礼道歉。综合这些考虑，认定其行为情节显著轻微，危害不大，依据充分。
另外，被告人和辩护人以“但书规定”做无罪辩护的，因为没有否认犯罪事实，即使得不到法院采纳，也不会遭致对被告人不利的后果。所以，这种辩护不同于其他无罪辩护，不用心存顾虑。
以上就是关于：刑事无罪辩护之“但书规定”辩护法的全部内容，如有其他疑惑，可以联系我们律师事务所为您解答。
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