南京刑事律师发现很多朋友对刑事无罪辩护之“违规行为”辩护法还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

　　刑事无罪辩护之“违规行为”辩护法

　　一、辩护思路

　　一般而言，公诉机关指控到法院的行为，都会具有一定的违法性、危害性，但这种行为并不一定构成刑事犯罪。如果把握违规行为与犯罪行为的界限，控辩双方往往会存在分歧。作为辩护人首先应当对被告人的行为有一个客观评价，认可其存在违规之处，然后阐述其不构成犯罪，这样更容易被审判机关接受。

　　这种情况更多表现在经济犯罪中，如贪污、挪用公款、受贿、行贿、私分国有资产、职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿、向非国家工作人员行贿、骗取贷款、非法经营等案件较为突出。其中的一些行为违反了相关规定，违反了规章制度以及相关纪律，但并不据此认定构成犯罪。对于这种情况，刑事律师需要具有较广的知识面，对相关行业有所了解，从而把握违规与犯罪的界限。

　　对于行政犯，认定犯罪要有明确的法律依据，并非有违法有危害性即是犯罪。只有相应的法律规定其属于犯罪才可定罪。对于法律条文采取援引规范的，需要找出所援引的法律规定。类似于非法经营罪这样“违反国家规定”的规定，对被告人定罪必须有相应的国家规定，否认不能定罪。

　　二、案例解读与启示

　　1.李某某二人非法经营案

　　被告人李某某，男，因涉嫌非法经营罪，于2013年8月9日被刑事拘留，后被逮捕。

　　被告人胡某某，男，因涉嫌非法经营罪，于2013年8月9日被刑事拘留，后被取保候审。

　　检察院指控：被告人李某某伙同胡某某等人于2012年8月至2013年8月，在本市某大厦一层等地，以北京某市场调查中心的名义非法经营讨债业务。现查明，其于2012年8月接受秦某某的委托向陈某索要欠款人民币50万元：后于2013年7月接受王某某的委托向姜某某索要欠款人民币10万元。二被告人后被查获归案。检察院认为，被告人李某某、胡某某违反国家规定，从事非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《刑法》第225条第4项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

　　法院受理后对于案件的定性有不同的意见。法院认为：(1)被告人李某某、胡某某经营有偿讨债业务的行为，不具备“违反国家规定”的特征，不符合非法经营罪的构成要件;(2)经营有偿讨债业务过程中实施非法获取公民个人信息、故意伤害、非法拘禁等行为，构成犯罪的，应当依照刑法相关规定定罪处罚。

　　后检察院申请撤回起诉。法院裁定准许检察院撤诉。

　　本案中，被告人擅自经营讨债业务，显然不是合法的营业范围，在实践中，对这种行为存在以犯罪论处的案例。对于此种行为，较为接近的罪名就是非法经营罪，而非法经营罪要求经营行为“违反国家规定”，如果没有相应的国家规定作为依据，就不能认定有罪。

　　《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”由此可见，国家规定的制定主体包括全国人大及其常委会、国务院。除此之外，国务院个部门制定的行政规章、地方人大制定的地方性法规、地方政府制定的行政规章，均不属于国家规定。存在争议的是国务院办公厅发布的文件，是否属于国家规定。实践中掌握，以国务院办公厅名义发布的文件符合三个条件的，应视为“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

　　非法经营犯罪的前三种情形，均是比较具体的规定。第(4)项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，属于兜底条款，具体范围由司法机关裁量。为了防止这一规定的滥用，避免非法经营罪成为口袋罪，实践中对此有严格的掌握。根据这一项认定某一的行为构成非法经营罪，需要有相关法律、行政法规或者司法解释的依据，否则不能认定被告人有罪。

　　2.林某某挪用资金案

　　被告人林某某，男，北京北某房屋开发有限公司董事长兼总经理;因涉嫌犯挪用资金罪于2001年4月2日被羁押，5月9日被逮捕。

　　检察院以被告人林某某犯挪用资金罪，于2002年5月向法院提起公诉。

　　法院经审理查明：

　　(1)2000年11月9日，被告人林某某代表北京北某房屋开发有限责任公司(以下简称北某房屋公司)分别与游某某、林焕某(被告人林某某之弟)签订了《北京市外销商品房契约》，约定将某大厦8层5、6号售予游某某，总价款为人民币422.3万元;将某大厦3层12号售予林焕某，总价款为人民币420. 292万元。协议中约定由游某某、林焕某在签约时向北某房屋公司支付30 010的购房款，余款向中国建设银行北京市通州区支行(以下简称建行通州支行)申请个人住房贷款。被告人林某某在北某房屋公司没有收取游某某、林焕某二人30%购房款的情况下，指使北某房屋公司财务人员为游某某、林焕某二人开具了购房发票(向游某某开具的发票金额为人民币127.3万元，向林焕某开具的发票金额为人民币126. 292万元)并以此为游某某、林焕某二人在建行通州支行办理了个人住房贷款。

　　2000年11月23日及24日，建行通州支行将游某某的个人住房贷款人民币295万元以及林焕某的个人住房贷款人民币294万元共计人民币589万元划人了北某房屋公司在建行通州支行的账户内。2000年11月28日，被告人林某某指使单位财务人员将该账户内的人民币300万元划入北京长某房屋开发有限公司(以下简称长某房屋公司)在建行通州支行开立的账户内;12月27日将其中的人民币200万元划人北京南某花园公寓有限公司(以下简称南某花园公司)在中国建设银行的账户内(该款于2001年1月19日划入了长某房屋公司在建行通州支行的账户内);当日又将该住房贷款中的70万元划入了长某房屋公司在中国建设银行北京经济技术开发区支行的账户内。

　　(2)被告人林某某在担任北某房屋公司董事长、总经理期间，利用职务之便，于1997年3月间，个人决定以北某房屋公司名义，将北某房屋公司的资金人民币1200万元借予北京长某国际俱乐部有限公司(以下简称长某俱乐部公司)进行经营活动。同年四五月间，长某俱乐部公司向北某房屋公司归还了人民币201万元。2001年1月间，被告人林某某分别代表北某房屋公司、长某俱乐部公司以及香港其某企业有限公司(以下简称其某公司)签订了一份《借款清偿协议书》，将长某俱乐部公司欠北某房屋公司剩余的款项本息合计人民币13，841，698元(其中本金人民币999万元)转由其某公司负责偿还。

　　法院认为：公诉机关指控被告人林某某的第一个行为不构成挪用资金罪;在第二起事实中，林某某利用职务之便，挪用本单位的巨额资金归个人使用，进行营利活动，构成挪用资金罪。法院判决：被告人林某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑3年。

　　对于本案中被告人林某某第一起事实的定性，有罪与非罪两种不同的意见。对本案的准确定性，需要正确把握企业之间拆借资金行为与挪用资金行为的界限。在现实社会当中，企业之间尤其是关联企业之间，在一方资金周转出现困难的情况下，进行拆借资金是常见的现象。这种拆借资金的行为，通常由单位负责人或经管财务人员，批准、决定将资金借给其他企业使用，是一种正常的借贷关系，债权人和债务人都有明确的权利义务，与私自挪用资金的行为完全不同。根据我国财经金融管理制度规定，非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。“企业之间的借贷行为违反了金融法规，是一种非法的金融业务活动。”这种违反财经法规的行为，具有行政违法性，应当受到相应的制裁。但是这种行为不符合刑法的相关规定，不是犯罪行为。挪用资金属于犯罪行为，往往是企业的负责人、财务主管人员擅自动用资金，通常表现为为了个人利益进行的。

　　具体到本案的认定，首先应当考察北某房屋公司与长某房屋公司二者之间的关系。通过审查分析证据可见，北某房屋公司与长某房屋公司之间存在某种关联关系。长某房屋公司的合资外方为香港新某公司，被告人林某某在新某公司占90%的股份。通过证人证言可知，新某公司是新联呖建设公司向内地投资的桥梁，实际上就是新联呖建设公司通过新某公司投资成立长某房屋公司。北某房屋公司与长某房屋公司之间有着长期的、频繁的经济往来，多名证人的证言证明二公司的部分人员及业务交织在一起，长期存在拆借资金的行为。根据公诉机关提供的审计报告证明，北某房屋公司自1994年成立起就与长某房屋公司有着频繁的资金往来，主要表现为互相代垫费用、借出款项(包括还款)、代收外单位款等，这种现象一直持续到案发前。被告人林某某的辩护人提交的审计报告也部分地证明了这一问题。

　　通过上述的证据分析可见，两家公司之间属于典型的关联企业，相互拆借资金属于常见业务现象。被告人林某某作为北某房屋公司的董事长，将资金拆借给长某房屋公司并未超越其职权范围。公诉机关也没有提供任何证据证明被告人林某某将款项划入长某房屋公司是为了个人投资。这样，被告人林某某的行为就不符合挪用资金罪的构成要件。所以，公诉机关的指控不能成立。当然，被告人林某某的此种行为违反了相关财经制度及公司管理制度，但是根据罪刑法定原则及刑法的谦抑性原则，不应按挪用资金罪处理。

　　而本案的第二起事实，则超出了一般违规行为的界限，符合了挪用资金罪的要件，所以按照犯罪处理。

　　实践中，涉及违规与犯罪界限的案件较多，区分起来也较有难度，核心的标准还是要根据罪刑法定原则，严格把握犯罪构成要件，区分罪与非罪。

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