香港特区政府有义务根据《香港基本法》第２３条的规定制定国家安全相关法 律，但２００３年推出的 《国家安全（立法条文）条例草案》 （以下简称 《草案》）却以失败告终。有学者将其概括为政治力量较量的结果。然而，法律规范本身的确定性和明确性争议也是立法受阻的重要原因之一。2０１７年７月３日，香港特区行政长官林郑月娥强调要为《香港基本法》第２３条立法创造有利条件。南京刑事律师认为，为了提高立法的成功率，应当对立法的内容进行详细的论证与考察。

　　

　　一、有关颠覆罪争议的合理性评价

　　

　　香港特区政府在 《草案》中，将颠覆罪作为危害国家安全的罪行之一予以规定。

　　

　　颠覆罪对应于《香港基本法》第２３条所禁止的颠覆中央人民政府的行为。值得注意的是，“颠覆中央人民政府”这一表述在《香港基本法》第２３条立法过程中经历了从 有到无再到有的三次演变。１９８９年７月８日，外交部发言人重申中国政府不允许利 用香港作为颠覆中央人民政府的基地。《香 港 基 本 法》的最后版本，也就是１９９０年 ２月２６日通过 的 《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）》，重新加入了“颠覆中央人民政府”这一表述。至此，颠覆中央人民政府与其他行为一起构成了危害国家安全犯罪的行为。目前，香港立法会议员及某些学者、法律实务界人士对颠覆罪的存废、犯罪构成等问题持有不同意见。

　　

　　不论是主张废止还是限缩颠覆罪，都是担忧颠覆罪容易成为人权保障的缺口。但是，刑事法律的共性就是对基本权利的干预，只要这一干预是合宪的，这种干预就具有初步的正当性。并且，根据《香港基本法》第２３条的规定，香港特区政府负有制定国家安全法以禁止颠覆中央人民政府等危害国家安全行为的义务和责任。 最重要的是，颠覆罪的犯罪要素与香港司法制度中的人权保障标准是兼容的。颠覆 罪本身是在香港的法律制度及司法传统下设立的，并不是我国刑法中颠覆国家政权罪的直接移植。1９９９年香港终审法院在审理香港特别行政区诉吴恭劭案中，就曾认为以公共利益为由限制言论和表达自由是正当的，只要其符合比例原则即可。并且，构成颠覆罪必须符合特定的犯罪意图及犯罪行为标准。由此可以看出，颠覆罪的制定既不意味着对仅有犯罪意图的处罚，更不意味着对所有严重犯罪手段的处罚。 因此，香港司法中的人权保障的标准并不会因为设定了颠覆罪而受到减损。

　　

　　设定颠覆罪的主要目的是为了确保香港不会被利用作为支援内地策动或针对内地的颠覆活动基地。然我国 《刑法》《国家安全法》《网络安全法》均规定了颠覆国家政 权的犯罪行为，但是这些法律本身无法在香港适用。对于颠覆中央人民政府的行为，现行《刑事罪行条例》也并未做出规定。这也就导致了有关香港境内妄图颠覆政府行为 的立法处于真空状态。在这种情况下，香港的法律空白将无力解决可能出现的颠覆犯罪，香港很有可能成为颠覆犯罪的高发地，也给国家安全埋下了极大的隐患。

　　

　　二、颠覆罪的犯罪意图解析

　　

　　《草案》第２Ａ条 （１）对颠覆罪的特定意图进行了规定，颠覆罪的犯罪意图有三种情形：废除《宪法》规定的我国的根本制度，推翻或者恐吓中央人民政府。

　　

　　废止 《宪法》所确立的根本制度是指废止社会主义制度。根据 《宪法》第１条第２ 款的规定，社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。因此，意图废止宪法所确立的根本制度也就是意图废止社会主义制度。这一观点本身有明确的宪法依据，是没有争议的。并且，《香港基本法》第２３条在制定过程中，就已经明确了中央人民政府包含社会主义制度的含义。由此可以看出，中央人民政府的稳定与社会主义制度的稳定是相统一的。 禁止废止社会主义制度是指禁止在我国建立资本主义制度、将我国变为资本主义国家的行为。香港保留资本主义的前提就是 “不搞颠覆活动”，香港也不能干预内地实行的社会主义制度。因此，废止社会制度并不是指废止所有的具体制度。

　　

　　国外的宪法理论中所指称的政府都是广义上的政府。“政府”一词有广义和狭义之 分，广义的政府指立法、行政、司法等机关，狭义的政府则仅指行政机关。② 上文所列 举的域外颠覆政府罪的规范，其保护对象均为广义上的政府，并不仅仅限于国家最高行 政机关。 但是，在颠覆罪的设计上，狭义的政府概念更为妥当。主要基于以下考虑： 第一，虽然在 《咨询文件》中，香港特区政府将我国政府界定为包括全国人民代表 大会、中央人民政府及其他国家机构在内的机构，但在 《草案》审议的过程中，香港特 区政府明确指出中央人民政府即指国务院。第二，《香港基本法》多处条款表明，中央人民政府在 《香港基本法》中的含义与 在 《宪法》中的含义是一致的，均指国务院。 第三，采取狭义的概念并不会使得立法机关等的安全脱离于国家安全之外。因为针 对全国人大常委会的犯罪意图可以归入 “废止 《宪 法》所规定的根本制度”这一 要件中

　　

　　香港 《刑事罪行条例》第２４条规定了作为犯罪的恐吓的行为及意图。根据该条款的规定，恐吓的行为包括：威胁该人或第三者的人身、名誉或财产遭受损失 （当第三者 为死者时，仅包括名誉和遗产），威胁做出任何违法行为。恐吓的意图则包括：使受威胁者或他人受惊，导致受威胁者或其他人做出他在法律上并非必须做出的作为，导致受 威胁者或其他人不做出他在法律上有权做出的作为。 如果将该恐吓的概念应用于颠覆罪中恐吓中央人民政府这一意图时，则意指以下３ 种情况：①使中央人民政府受惊；②使中央人民政府做出其在法律上并非必须做出的作 为；③使中央人民政府不做出其在法律上有权做出的作为。鉴于中央人民政府并非是一 个自然人而是一个政府机构，第１种情况所说的 “使中央人民政府受惊”在现实中不可能出现。第２种情况和第３种情况实际上是指，如果中央人民政府无法根据自己的自由意志来决定行使或者不行使职权，做出或者不做出某种行为，则构成对中央人民政府的恐吓。