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　　刑事案件二审开庭审理为原则，不开庭为例外(作者韩冰律师)

　　《刑事诉讼法》第二百三十四条

　　第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： (一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件; (二)被告人被判处死刑的上诉案件; (三)人民检察院抗诉的案件; (四)其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

　　对《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第一项规定的理解，不得限制解释

　　（一）只要被告人针对一审认定的事实、证据提出了“可能影响定罪量刑”的异议，就应当开庭审理

　　2012年刑事诉讼法修改时，张军检察长时任最高人民法院副院长，在其编写的《新刑事诉讼法法官培训教材》(2012年出版)中，明确指出对《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款第一项不能做限制解释，即“只要是被告人、自诉人及其法定代理人提出了有可能影响定罪量刑的异议，不论该异议最终是否成立或者最终是否影响定罪量刑，均应当开庭审理。即使所提的异议明显不成立，根据立法精神，也应当开庭审理。”前述理解与把握写入教材之中，用于法官培训，代表了该观点就是最高人民法院的权威观点。

　　因此，二审合议庭仅能就被告人提出的异议进行形式审查，只要被告人对一审认定的事实、证据提出了可能影响定罪量刑的异议，二审合议庭即应当依法开庭审理。不能通过限制解释，将合议庭认为被告人提出的异议不成立，或异议最终不影响定罪量刑的情形排除在刑事诉讼法第二百三十四条第一款第一项的规定之外。

　　（二）二审合议庭无权以异议不成立或异议最终不影响定罪量刑为由决定二审不开庭审理

　　最高法适用刑事诉讼法解释第三百二十三条第一款第二项之规定，“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：……(二)法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行;对没有异议的事实、证据和情节，可以直接确认。”

　　根据该条规定，对于被告人提出异议的事实、证据，应通过开庭审理的形式来认定异议是否成立。而对于异议是否最终影响定罪量刑，更是要以认定异议是否成立为前提条件。二审合议庭在决定二审庭审方式的阶段，无权越过法庭审理，对被告人提出的异议是否成立或异议是否最终影响定罪量刑进行实质审查。以被告人提出的异议不成立或异议最终不影响定罪量刑为由，认定案件不属于刑事诉讼法第二百三十四条第一款第一项规定应当开庭审理的情形，决定不开庭审理，属于未审先判的违法行为。

　　二审应以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外

　　(一)1996年刑事诉讼法第一百八十七条第一款之规定，“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”

　　对于上诉案件，1996年刑事诉讼法规定对上诉案件和抗诉案件应当开庭审理，只有事实清楚的上诉案件可以不开庭审理，实质上就是“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的二审审理方式。但是因为认定事实是否清楚的自由裁量权在法官，更兼多种因素，导致法官不当使用自由裁量权认定案件事实清楚，作出不开庭审理的决定，以至于实践中出现了“以不开庭审理为原则，以开庭审理为例外”的情况。

　　(二)为了解决这一问题，2012年刑事诉讼法对二审审理方式的规定进行了必要的修改，在刑事诉讼法与最高法适用刑事诉讼法解释中，通过对可以不开庭审理的情形进行规定，不再赋予法官认定案件事实清楚，决定不开庭审理的自由裁量权;只允许法官根据法定情形决定不开庭审理，彻底贯彻“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的二审审理方式。

　　对此，最高法适用刑事诉讼法解释第三百二十四条之规定，“第二审案件依法不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。合议庭全体成员应当阅卷，必要时应当提交书面阅卷意见。”该条一方面规定了不开庭审理的情况下对案件的审查方式;另一方面，明确了只有在“依法”不开庭审理的情况下，才能通过讯问、听取意见、阅卷的方式对案件进行审查，以代替法庭审理。

　　最高法适用刑事诉讼法解释第三百二十四条规定的“依法”，其法律依据在该解释的第三百一十八条中明确规定：“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百二十七条(现第二百三十八条)规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。”在刑事诉讼法与最高法适用刑事诉讼法解释中，只有该条是对可以不开庭审理情形的规定。

　　因此，可以“依法”作出不开庭审理决定，以讯问被告人、听取辩护人意见、阅卷的方式审查案件的，仅有以下两种情况：(1)案件事实不清、证据不足，需要发回重审的;(2)案件具备现刑事诉讼法第二百三十八条规定违反法定诉讼程序，即违反公开审判的规定、回避制度等，需要发回重新审判的。该两种情况即是“以开庭审理为原则，不开庭审理为例外”中的“例外”，除此之外的均为“原则”;合议庭不具备自由裁量权，以其它任何理由作出不开庭审理决定均无法可依。本文转自韩冰律师微博。

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