南京刑事律师发现很多朋友对企业技术人员非法获取的企业保密信息实际已被使用公开的，是否构成侵犯商业秘密罪？还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

案情简介

(一)被告人蒋某辉，系常州双益铸工机械科技有限公司(以下称双益公司)负责人，负责公司日常经营管理。

(二)被告人武某军，系双益公司股东、生产技术部门负责人。

(三)案涉公司无锡市大山机械有限公司(以下简称大山公司)成立于2001年8月，主要生产冷芯机、热芯机等技术设备。

(四)2003年，武某军入职大山公司技术岗位，负责设计图纸。2005年3月29日，大山公司与武利军签订《商业秘密保护协议》，约定武某军不得泄露大山公司的商业秘密。

(五)蒋某辉曾系大山公司生产原料供应商，后经人介绍认识武某军，并了解到武某军掌握着大山公司生产冷芯机的技术。2009年至2010年初，蒋某辉邀请武某军合作成立双益公司。

(六)2010年4月26日，武某军以需要静养调理为由向大山公司提出辞职，并带走了其获取的大山公司技术资料，至双益公司负责生产技术。双益公司在2010年12月向台州市旭日机械有限公司生产并销售第一台冷芯机。至2012年12月，生产销售12台各种型号的冷芯机，销售金额共计742.3万元。

(七)2012年3月，大山公司向公安机关报案，称该公司原技术工程师武某军利用工作之便窃取该公司技术图纸核心商业秘密，并用于武某军与蒋某辉成立的双益公司。后公安机关对武某军与蒋某辉刑事立案并采取了强制措施。

(八)无锡高新技术产业开发区人民法院审理无锡市锡山区人民检察院指控蒋某辉、武某军犯侵犯商业秘密罪，于2016年12月29日作出(2015)新知刑初字第0006号刑事判决，认定两人构成侵犯商业秘密罪，分别判处有期徒刑一年三个月、一年。两人不服向无锡市中级人民法院提出上诉，现已审理终结。

裁判要旨

商业秘密中的技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。刑法中的商业秘密应具备“不为公众所知悉”的特点，因使用涉密技术信息而导致信息公开，或者导致该信息处于公众想得知就能够得知的状态不构成“不为公众所知悉”。刑事诉讼中，法院应对针对该事项所出具的鉴定意见进行实质性审查，不能排除涉密技术信息已经被使用公开的合理怀疑时，应认定行为人不构成侵犯商业秘密罪。

裁判理由

(一)人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的条件。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”即要求涉案技术具有非公知性，不能是公知技术，排除涉案技术在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。

(二)技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。

(三)《不正当竞争司法解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。该规定第(二)项明确，已经使用公开的技术不能成为商业秘密的保护对象。因此，要认定系争技术非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形。

(四) 本案主要争议为涉案秘点是否已经使用公开。涉案技术信息的图纸被窃取时，大山公司生产的冷芯机等设备已经公开销售多年，要认定销售设备上秘点1、2所涉技术信息构成商业秘密，应排除使用公开而使秘点1、2为公众所知悉的合理怀疑。对于涉案秘点未使用公开的情形，证据应确实、充分。

（五）鉴定意见①仅涉及出版物公开，鉴定结论不全面，不能排除存在其他情形使技术公开的合理怀疑；鉴定意见⑥的鉴定结论虽然未限定于出版物公开，但其与鉴定意见①基于同一委托事项作出，鉴定机构和鉴定方法相同，结论却不相同，认为委托鉴定的“机构”、“部件”属于不为公众所知悉的技术。同时，该两份鉴定意见委托主体不同，前者为大山公司，后者为公安机关，前者作出的时间又早于后者。从中不难看出，鉴定机构在鉴定同一事项时，基于委托主体不同而修正了以前的鉴定结论，从而使人对鉴定意见⑥的准确性产生怀疑。本院认为，鉴定意见①、⑥均不应予以采信。

(六)本院认为，鉴定意见⑤未明确起吊、拆卸等成本和损失，其鉴定人员也当庭表示并未在鉴定现场作测量，该鉴定意见的证明方法对于验证技术信息是否易于观察获得，并无切实说服力。在没有明确获得技术具体成本、损失的情况下，如果只是“工作台被顶起”、“打开小窗”，仍可能属于简单的测绘、拆卸。鉴定意见④对涉案技术信息“付出一定的代价才能获得”的观点提出的质疑，具有合理性，鉴定意见⑤不应予以采信。

实务经验总结

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，判定行为人构成侵犯商业秘密罪，首先需要涉案技术“不为公众所知悉“，满足商业秘密非公知性的特征，即排除涉案技术在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。

如行为人的涉案技术已经使用公开，则其不满足商业秘密非公知性的特征，不构成侵犯商业秘密罪。公司负责人如利用他人已使用公开的技术信息获利，被卷入刑事诉讼中的，应当积极委托专业律师，争取法院的无罪判决。

相关法律法规

《中华人民共和国刑法》

第二百一十九条　有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第五十三条 对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分，应当符合以下条件：

(一)定罪量刑的事实都有证据证明;

(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;

(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

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