南京刑事律师发现很多朋友对违法所得、犯罪所得与非法获利的比较研究还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

　　违法所得、犯罪所得、非法获利，在任何可能取得财产的犯罪中都可能遇到，有必要厘清这三个概念的内涵和外延。

　　——关于违法所得

　　我国现行刑法中共有9个条文涉及“违法所得”。该法律概念来自被称为涉案财物处理“总依据”“总章程”的刑法第六十四条;分则中涉及“违法所得”的8个罪名分别为高利转贷罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，销售假冒注册商标的商品罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪，非法经营罪，组织他人偷越国(边)境罪，运送他人偷越国(边)境罪，单位行贿罪。

　　第六十四条第一句规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，旨在明确追缴、没收财产的范围，旗帜鲜明地表达司法机关对于违法所得的态度，体现了“任何人不得从犯罪中获利”的朴素法理。

　　全国人大常委会法工委刑法室编写的《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》(以下简称《法工委刑法解读》)指出：“刑法第六十四条中‘违法所得的一切财物’，是指犯罪分子因实施犯罪活动而取得的全部财物。”

　　第六十四条第三句中的“违禁品和供犯罪所用的本人财物”，不属于第一句中的“违法所得”。特别是“供犯罪所用的本人财物”，从名称上已经说明该财物在犯罪开始之前已经属于犯罪分子所有，并不是“犯罪分子因实施犯罪而取得”的财物，故不属于违法所得。

　　例如，《中华人民共和国反有组织犯罪法》第四十五条第一款规定，“有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收或者责令退赔”，将“违法所得的一切财物”与“违禁品和供犯罪所用的本人财物”分而叙之。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》(以下简称《违法所得没收规定》)规定的没收对象范围除违法所得外，还包括“其他涉案财产”。

　　已被修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释〔2012〕21号)第五百零九条曾规定，“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得及其他涉案财产’”。

　　从语义和逻辑推演，“违禁品和供犯罪所用的本人财物”应理解为“违法所得”之外的、与“违法所得”并列的“其他涉案财产”，均在应当没收之列。需要说明的是，在某种特殊情况下，违禁品可能同时也是违法所得，例如，盗窃、抢劫枪支、毒品等犯罪，再如，使用毒品充抵制毒人员的工资报酬或者交易货款的，此时，相应的违禁品完全符合前述“违法所得”的定义，枪支、毒品就是行为人通过实施犯罪直接取得的财物，可以理解为概念之间发生的竞合;不论从哪个角度看，都必须追缴、没收，总之不能由犯罪分子继续持有，法律效果是一致的。

　　——关于犯罪所得

　　纵览整部刑法，分则罪状涉及“犯罪所得”的罪名只有三个，分别是第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下简称掩隐罪)、第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。

　　《法工委刑法解读》在解释洗钱罪的“犯罪所得”时指出：“这里的‘犯罪所得及其产生的收益’，是指上游犯罪行为人犯罪所获得的非法利益以及利用犯罪所得的非法利益所产生的孳息或者进行经营活动所产生的经济利益”。

　　该书在解释掩隐罪的“犯罪所得”时指出：“本条规定的犯罪所得及其产生的收益，与刑法第191条规定的范围和含义是相同的”。

　　《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的‘犯罪所得’”。

　　故可以认为，洗钱罪的犯罪所得，也就是通过犯罪直接得到的赃款、赃物。

　　综上，刑法中的“违法所得”与“犯罪所得”，在底层逻辑上是贯通的，两者基本上可视为大致相当的概念。洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪等(加入犯)的犯罪对象正是上游犯罪(本犯)的违法所得，故“犯罪所得”概念的应用价值，主要是为了说明和强调加入犯的成立要以本犯构成犯罪为前提。

　　——关于非法获利

　　经济犯罪(广义上的经济犯罪还包括盗抢骗等侵财犯罪)，通常带有获取经济利益的动机和色彩，可以大致分为两种类型：

　　第一种类型，诸如盗、抢、骗等直接针对财物实施的犯罪，行为人通过实施窃取、骗取、暴力等手段直接取得(非法占有)被害人的财物;至于从犯罪分子处起获的涉案财物中，还有枪支、刀具、犯罪时使用的车辆等有价值财物，要么归入违禁品，要么归入犯罪工具(“供犯罪所用本人财物”范畴下的子概念)，一并予以追缴、没收。此类犯罪虽然也难以避免地牵涉经营活动(销售赃物)，但这些经营活动通常是在犯罪既遂之后、后续处理涉案财物的行为。行为人后续在市场上出售盗窃所得的财物，不论赚钱或者亏本，从法律上都与盗窃犯罪没有直接关联，不影响盗窃罪的成立。一个犯罪在已经既遂的情况下，如果承认它产生、形成了违法所得，那么它的违法所得数额不可能受制于此后对犯罪所得的处理情况。它的违法所得或者犯罪所得就是盗窃所得的财物本身，而不是将财物出售后的获利。

　　第二种类型，犯罪行为本身具有经营性质，外观上呈现为一种经营活动(生产、制造、交易、买卖等)，例如非法经营罪、内幕交易罪、各种生产销售类犯罪。行为人不是打破原有的财产占有格局，而是通过某种经营行为而非法获取经济利益，表现为利用某种原本不具有违法性的财物(如原料等)，去从事某种具有违法性的行为(如制造出某种产品后销售牟利)。其违法性源于经营活动的非法性，经营行为就是犯罪行为本身。既然是经营活动，就必须遵循“成本-效益”规则，即行为人必然要投入一定成本，通过市场交易来获取经济利益。

　　因此，对于此类犯罪的违法所得，司法解释通常将之解释为非法获利。例如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》(2013年1月已失效)规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“违法所得，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”

　　值得注意的是，虽然司法解释将有些犯罪的违法所得限定为获利，但对与之相关联的涉案财物也明确规定予以没收。比如，《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“根据刑法第六十四条规定，骗购外汇、非法买卖外汇的，其违法所得予以追缴，用于骗购外汇、非法买卖外汇的资金予以没收，上缴国库。” 又如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第十条明确区分“违法所得数额”“非法经营数额”“给权利人造成的损失数额”等不同概念，并将前二者作为判处罚金的倍比基数，同时也在第七条第一款规定，“除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。”简言之，侵犯知识产权犯罪，除依法认定和追缴违法所得(获利)外，行为人所生产、销售的商品本身以及为制造商品的材料、工具等，尽管也凝结了成本、原料、劳动等价值，亦应予以没收。再如，涉烟刑事犯罪中，违法所得是指全部销售收入扣除进货价之后的部分，除依法追缴违法所得(获利)外，涉案的各种烟草制品也应当一并予以没收。

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