南京刑事律师发现很多朋友对刑事律师刘卫国：二审辩护主动出击还有很多问题和疑惑，接下来南京刑事律师团队为大家详细解答，一起来看看吧，希望能帮助大家。

　　刑事二审，大多基于被告人对第一审判决、裁定不满而提出的上诉。通常情况下，如果辩护律师在提起上诉时懂得一些技巧方面的把控，一般不会触发公诉机关的抗诉。(参见：全方位解读二审程序的启动方式)

　　本文以仅有被告人上诉没有检察院抗诉的二审案件为例，探讨一下辩护律师如何主动出击。

　　第一，是否开庭审理仰赖辩护律师自身的技巧和努力

　　当然，无论律师做出多少努力，并不必然导致刑事二审案件开庭审理。各地法院内部所谓的二审开庭不得少于某百分比的规定，实质上是把绝大多数案件阻挡在开庭审理的大门外了。根据可查询到的2023年数据统计，二审案件维持原判的比例在68%;改判的比例在10%;发回重审6%。

　　而其中，绝大多数维持原判的案件没有开庭审理;发回重审的案件多数无需开庭;唯有二审改变判决的案件多为开庭案件。一般来说，当二审法院决定不开庭审理时，合议庭就已经做出了维持原判的打算。(参见：二审案件的几种结案方式)

　　从被告人委托律师提起上诉起，一场法律与技巧的综合博弈就已经展开。笔者是反对将所有针对一审的不满观点全部写入上诉状的(参见：上诉状和辩护词的区别)。

　　二审程序启动后，辩护律师要在合议庭作出不开庭审理的决议前，积极与审判人员进行沟通，动摇他们对案件的看法;有条件的案件，还需要主动调查取证，以撼动一审认定的事实和据以作出判决的证据体系;即使合议庭作出不开庭审理的决议，辩护律师依然要提交书面《二审应当开庭审理的律师意见》，并再次与审理法官进行交涉。

　　第二，积极调查取证是争取二审开庭乃至改判的方式之一

　　我在《促使二审开庭审理的几个小技巧》中，提到律师调查取证的几个角度：

　　1.申请调取新的证据、要求通知新的证人出庭作证

　　对于新的证据，法院必须转交同级检察院对证据审核，只要证据与案件的关联性达到一定程度，检察机关就必须做出回应。而这种回应显然只能通过开庭质证，才符合法律要求。

　　2.要求重新鉴定或者勘验，一审未经鉴定的则提出相关鉴定申请

　　这些申请的目的，也是从程序上促使新证据产生。只要法院同意安排新的鉴定，二审开庭就会成为必然结果。

　　3.自行调查取证递交法庭后要求开庭质证

　　二审不同于一审，案件经过一审法律审理并判决之后，侦查程序已经完全终结。辩护律师调查取证的风险，相较于一审过程已经大幅下降。此时，完全可以放开手脚，大胆取证。而新证据的提交，也是促使二审开庭审理的重要砝码。

　　第三，开庭审理的案件中，律师占据主动出击的程序优势

　　最高法院《刑事诉讼法解释》第398条规定：开庭审理上诉、抗诉案件，除参照适用第一审程序的有关规定外，应当按照下列规定进行：(一)法庭调查阶段，审判人员宣读第一审判决书、裁定书后，上诉案件由上诉人或者辩护人先宣读上诉状或者陈述上诉理由，抗诉案件由检察员先宣读抗诉书;既有上诉又有抗诉的案件，先由检察员宣读抗诉书，再由上诉人或者辩护人宣读上诉状或者陈述上诉理由;(二)法庭辩论阶段，上诉案件，先由上诉人、辩护人发言，后由检察员、诉讼代理人发言;抗诉案件，先由检察员、诉讼代理人发言，后由被告人、辩护人发言;既有上诉又有抗诉的案件，先由检察员、诉讼代理人发言，后由上诉人、辩护人发言。

　　这一规定实际上强调了一点：任何一个庭审阶段都应该先从上诉人及其辩护律师一方开始。但是审判实践中，很多律师忽略了这一诉讼权利。特别在庭审发问阶段，笔者也曾多次遇到审判人员要求出庭检察员先行讯问的情况。这时候就应该及时提醒合议庭，要求其纠正错误。

　　从辩护工作的角度，出庭检察员先行讯问，一是容易给上诉人造成精神压力;二是容易给全部诉讼参与人员(法官、书记员、法警、旁听人员)造成先入为主的不利印象;三是如果辩护人不能做到稳扎稳打步步为营，全面树立上诉人及辩护人的任何诉讼权利不容侵犯的坚定立场，自然也不会得到合议庭和出庭检察员的尊重。

　　第四，辩护律师应当主动掌控争议焦点的范围与核心

　　笔者认为，二审辩护律师的核心主张，不仅要强调一审判决的错误，还需要强调“假如维持一审判决，那么二审将是一个新的错误”。要提醒二审法官，自己对于案件需要承担独立责任，如果放弃原则替一审法官背书，将来就有可能为此付出代价。

　　无论是开庭审理，还是不开庭审理。辩护律师的观点一定要简洁和明确。笔者一直反对过于笼统地将一审所有错误都拿出来批判的做法。那会导致案件的关键错误和疏漏，被一大堆无关紧要的瑕疵所淹没。而且，还会促使二审法官撰写驳回上诉的裁定中，选择辩护律师那些不疼不痒的观点去批驳。

　　律师代理案件，也如同是奔赴战场。刑事辩护必须培养倾其全力于一役的勇气。如果总是患得患失，不知道取舍，那将很难担负艰苦卓绝的刑辩重任。本文作者：著名刑事辩护律师刘卫国

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