合规与风险的逻辑关系
发表时间:2021-05-05 07:44:10 来源:南京刑事律师网 阅读: 3777次今天南京刑事律师网的卢勤忠带来主题是关于:合规与风险的逻辑关系,希望能帮助大家。
合规与风险,就是人们的活动会带来某种不利后果的可能性和不确定性。就企业来说,正因为其经营活动存在相关的风险,有可能影响其生存和发展,才需要考虑行为合规问题。可见,合规和风险是紧密联系的两个事物。对于合规与风险关系,有称为“合规风险”的,也有称“风险合规”的。可见,合规与风险 两者关系之紧密,但将合规与风险合并称为“合规风险”应该理解为合规管理中涉及到风险防范的问题。因为合规是国家所鼓励的指引,只有违规才能说有风险,合规就是为了避免风险的。因此,与其说 “合规风险”,还不如称“违规风险”。“合规风险”只是约定俗成的说法。至于“风险合规”的表述也不完全准确。行为合规的指向是要求企业的行为或活动合规,而不是风险的合规,因为风险本身是外界客观存在的事物,不存在合规不合规的问题,恰恰相反,风险如果已经合规了,就无所谓是风险了。因此,我们在谈及合规与风险时,必须将这两者的概念加以区别,明确其准确含义。就行为主体来说,风险是行为主体采取某种行动的起因条件,合规是理性的行为主体为规避风险所考量的措施。就像自然人具有趋利避害的本能一样,一个正常的企业作为经营组织,同样也会有趋利避害的需要。风险是一种可能性、不确定的损害,企业必然会考虑如何加以避免,从而减少和预防损失。 当然,企业的避害并非是一种本能,而是一种有目的的集体决策。企业的避害就是要通过有意识的合规来实现目标。企业合规除与企业全面风险管理有密切关联外,也与内部控制、内部审计、法律事务 等有着密切联系。但合规管理的核心是合规风险管理,是动态和持续的管理过程,绝非一蹴而就。企业发展后,合规管理的外部环境和内部环境也会发生不断变化,这就要求企业周而复始地、持续地进行合规管理中的风险识别、再识别,并采取应对整改措施。企业通过持续的合规管理中的风险控制,循环往复,使合规管理风险控制的各个环节形成有效的闭环,不断持续改进,有效防控和应对合规中的风险控制,确保企业安全、稳定、持续经营。
刑事合规与刑事法风险 合规的类型可以有不同的分类,包括财务合规、审计合规、资产管理、法律事务合规等。就法律事务合规来说,可以分为宪法性合规、民事法合规、经济法合规、行政法合规、刑事法合规等。法律事务的合规基本上是按照法律的部门加以分类。合规的层次,可以是国家层面的法律法规,也可以是行业组织、 企业自身的一般性管理规定。刑事法合规只是企业合规的其中一个内容。从企业层面讲,企业的活动或其内部组成人员的行为可能会实施违法犯罪行为,触犯刑事法规,从而受到国家的法律制裁。这其实就是一种刑事法风险。 企业经营所面临的法律风险尤其是刑事法律风险,必须要考虑风险的防控问题。有学者对刑事合规做了定义,认为是为了避免因企业或企业员工相关行为给企业带来的刑事责任,国家通过刑事政策的 正向激励和责任归咎,推动企业以刑事法律标准来识别、评估和预防公司的刑事风险,制定并实施遵守 刑事法律的计划和措施。还有学者指出,企业刑事合规实际上就是一种刑事政策上的量刑激励,用以促进企业的自我管理,弥补国家刑事规制的不足,形成针对企业犯罪双管齐下、合作治理的局面。 笔者认为,企业的刑事合规就是要考量如何最大限度地去避免这种刑事法风险,通过各种措施来避免触犯 刑法规定行为的发生。刑事合规与刑事法风险是合规与风险关系在刑事领域的具体体现。 从社会治理的角度看,无论对于国家、社会还是对于被害人以及犯罪人来说,犯罪的发生、刑法和刑罚的适用,都会造成国家、社会、社会成员的损失和伤害。犯罪治理的理想状态是在犯罪发生之前,刑法和刑罚就能显著地发挥作用,能切实地预防犯罪的发生。如果能将刑法的评价机能提前具体化和情景化,结合社会成员和组织体的日常活动,有目的地设计和实施能够避免刑事责任的行为模式,就能最大限度地避免犯罪,从而使得国家不必动用刑法和刑罚,其意义十分重要。这种犯罪预防方法,其中之一就是刑事合规。以避免刑事风险为目的的企业刑事合规恰好与最优的犯罪预防方法和刑法对犯罪惩罚的事后性互相弥补。企业通过分析自身业务活动所特有的刑事风险,有针对性地预先制定刑事合规方案和规则并实施,可使企业避免触犯刑事法规而承担刑事责任,以获得长久的竞争优势。由于企业的刑事合规规则是对刑法和刑事司法所显现的刑法规范的具体化和情景化,所以,企业对合规规则的制定和 执行以及企业员工对合规规则的遵守,实际上就是对刑法规范的遵守。③ 企业刑事合规规则的实际运 用,就使犯罪治理在某种程度上和某个领域中变成了国家和企业合作的模式,犯罪预防在这种合作治理 的模式中,由国家责任变成了国家和企业的共同责任。
企业刑事合规活动的成功实施,可使得最优的犯罪预防成为可能,从而节约司法成本。自从现代刑法制度设立法人犯罪或单位犯罪以来,企业内部人员行为实施刑事犯罪活动,不仅作为 直接责任人员的自然人会被追究刑事法律责任,企业本身也会作为单位犯罪主体而承担刑事责任。直 接责任人员在单位意志授意下实施故意犯罪行为,单位应该负刑事责任。不仅如此,单位对直接责任人 员的行为即使并不知情而仅仅是过失的,也可能应负监管失职的过失责任。可见,企业的刑事合规要避 免的刑事法风险,既包括防止企业自身的活动不触犯刑事法规定,也要避免其内部人员的行为违反刑法 规定; 从罪过程度看,企业不能故意授意内部人员实施违法犯罪行为,也要尽量避免对内部人员的违规 违法犯罪行为疏于监管构成失职。
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