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　　玩忽职守罪与其他犯罪的界限

　　(一)玩忽职守罪与滥用职权罪的界限

　　1997年《刑法》规定了滥用职权罪，分解了1979年《刑法》的玩忽职守罪。那么，如何界定滥用职权罪与玩忽职守罪?从目前看，主要有以下观点：

　　观点一，滥用职权罪与玩忽职守罪在主观方面与客观方面不同。这种观点又有两种主张。主张一认为，在主观方面滥用职权罪表现为故意或过失，玩忽职守罪表现为过失，但也可以表现为故意;在客观方面，滥用职权罪表现为作为，且只能表现为作为，而玩忽职守罪表现为不作为，即不履行职责和不正确履行职责。主张二认为，在主观方面，滥用职权罪表现为过失或间接故意，而玩忽职守罪表现为过失;在客观方面，滥用职权罪表现为滥用手中职权或超越职权，通常表现为滥批条子，擅自作出违法决定，而玩忽职守罪表现为不履行或者不正确履行职责。

　　观点二，滥用职权罪与玩忽职守罪在犯罪主体、客体与主观方面都相同，主体是国家机关工作人员，客体是国家机关正常的管理活动，主观方面是过失，只是在客观方面不同。有学者进一步指出，滥用职权罪表现的是积极的作为;而玩忽职守罪表现的是消极的不作为。

　　观点三，滥用职权罪与玩忽职守罪的犯罪构成不仅在主体、客体方面相同，而且在客观方面基本相同，两罪行为方式都存在作为与不作为形式，即都存在逾越职权与不履行职责的行为方式，两罪不同之处在于主观方面。

　　三种观点各执一词，争议差距甚大。

　　第一种观点难以立足。首先，观点一认为滥用职权罪或玩忽职守罪存在故意或过失的双重罪过不妥当。故意是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的罪过形式。过失是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生结果的罪过形式。就特定罪而言，其罪过形式是唯一的，或者是故意或者是过失。罪过形式唯一性是罪刑相适应的要求。由于故意罪重于过失罪，因此，故意罪刑罚重于过失罪刑罚。肯定双重罪过实际就是认为故意罪与过失罪可以适用同等刑罚，这显然违背罪刑相适应原则。罪过形式唯一性是公正司法的要求。承认双重罪过极易导致“过失”“故意”同罚，而“过失”“故意”同罚势必影响全社会对司法公正信念的培养。其次，观点一力图在客观方面对滥用职权罪与玩忽职守罪进行区分无意义。第一种观点的两种主张者都力图在客观方面对滥用职权罪与玩忽职守罪进行区分，有的认为滥用职权罪在客观方面只能表现为作为，玩忽职守罪表现为不作为，有的认为，滥用职权罪的行为表现为“滥批条子，擅自作出违法决定”，而玩忽职守罪为“不传达、不布置、不报告，”即从具体行为表现上对两罪进行区分。然而由于论者论题无意义，即对滥用职权罪与玩忽职守罪不能在客观方面区分，因此，论者的努力不可能成功。

　　第一，滥用职权罪与玩忽职守罪的行为方式都有作为与不作为方式。观点一的第一种主张认为，滥用职权罪在客观方面只能是作为，第二种主张对此具体化，认为滥用职权罪为“滥用手中职权或超越职权”。滥用职权或超越职权固然是滥用职权罪的一种重要行为方式，但是国家机关工作人员违反法律规定，对应履行的职责不履行，如依法应颁发许可证、执照，因申请人未满足其个人私欲而拒绝颁发;当事人申请保护人身权、财产权，因个人私怨而不依法保护;应依法发给抚恤金不发给等，又何尝不是滥用职权行为?而这些行为的方式正是不作为。如何理解“不作为”?著名刑法学家王作富教授曾指出：“刑法的作为与不作为的特定含义，是指犯罪行为的基本形式，不能把任何一种积极的动作，就叫做作为，否则，就找不出纯粹的不作为犯罪了。”王作富教授认为不能以积极与消极为标准区别作为与不作为。赵秉志教授进一步指出：“所谓不作为犯罪，就是故意或过失地不履行特定义务，造成或可能造成严重后果，依法应受刑罚处罚的行为。”这就是说，滥用职权罪既可以由作为方式的行为实施，也可以由不作为方式实施。关于玩忽职守罪的行为方式，从已发表的著述看，除个别学者认为玩忽职守罪行为方式是不作为，不承认玩忽职守罪存在作为方式，大多数学者认为玩忽职守罪在客观方面既存在不作为方式也存在作为方式。有的认为，玩忽职守罪在客观方面是“不履行职责和不正确履行职责，”“不正确履行职责”在行为方式上既可能是作为，也可能是不作为。有论著更明确指出，玩忽职守罪可以由作为、不作为或者由作为与不作为共同构成。认为玩忽职守罪在客观方面既有作为方式，也有不作为方式的观点是可取的。

　　第二，以具体行为表现在客观方面区分滥用职权罪与玩忽职守罪在实践上不具可行性，在理论上不科学。滥用职权罪与玩忽职守罪的行为表现多种多样，且随社会发展会不断变化，产生新的表现方式。仅1987年最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》就概括了13类64种玩忽职守行为。显然，南京刑事律师不能以具体行为表现对滥用职权罪与玩忽职守罪进行区别，对滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面的科学区分只能从两罪的行为基本特征进行。

　　由于滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面都存在作为与不作为的方式，行为基本特征又都是“不履行职责”或者“超越职权”，因此，两罪在客观方面基本相同，从客观方面试图区分滥用职权罪与玩忽职守罪无意义。

　　观点二认为，滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面不同，主观方面都是过失犯罪。这种观点也不可取，前面已对此进行了分析，在此不再罗列。

　　南京刑事律师同意观点三，认为滥用职权罪与玩忽职守罪在犯罪构成方面不仅主体相同，客体相同，而且客观方面基本相同，都存在逾越职权与不履行职责行为，即滥用职权罪存在故意逾越职权行为与故意不履行职责行为，玩忽职守罪存在过失不履行职责与过失逾越职权两种情形。滥用职权罪与玩忽职守罪不同之处就在于主观方面，滥用职权罪主观方面为故意，而玩忽职守罪主观方面只能为过失，包括过于自信的过失与疏忽大意的过失。

　　(二)玩忽职守罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的界限

　　国有公司、企业、事业单位人员失职罪是《中华人民共和国刑法修正案》补充的一个新罪。该罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的管理秩序，犯罪客观方面表现为玩忽职守，具体说就是在工作中或者不履行职责，或者超越职权不正确履行职责，其犯罪主体是国有公司、企业、事业单位人员，主观方面是过失。玩忽职守罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪的区别在于侵犯的客体与主体方面不同。玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动;而国有公司、企业、事业单位人员失职罪侵犯的客体是公司、企业与事业单位的管理秩序。玩忽职守罪的犯罪主体是国家机关工作人员;而国有公司、企业、事业单位人员失职罪的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位人员。如果犯罪主体是国家机关工作人员，行为人玩忽职守构成犯罪时，应当认定为玩忽职守罪;如果犯罪主体是国有公司、企业、事业单位工作人员，行为人玩忽职守构成犯罪时，应当认定为国有公司、企业、事业单位人员失职罪。

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