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　　《办理赌博案件解释》的主要内容及适用问题

　　2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理赌博案件解释》)，为解决专项打击赌博违法犯罪行动中暴露出的法律问题和处理赌博违法犯罪案件提供了明确的法律依据。制定《办理赌博案件解释》的主要目的：一是对刑法关于赌博罪的规定进行解释，明确赌博罪的具体构成要件;二是突出打击重点，明确当前赌博犯罪中出现的新情况、新问题的法律适用依据，如网络赌博、组织到境外赌博等;三是注意掌握政策界限，严格区分赌博违法犯罪与群众正当娱乐活动的界限。《办理赌博案件解释》共有9条，其主要内容及适用问题是：

　　第一，明确了“聚众赌博”的构成条件。《办理赌博案件解释》第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。”第1条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。行为人只要符合上述标准其中之一，即可认定为聚众赌博。适用本条需要注意以下几点：

　　一是本条前三项标准规定的均是累计数量，凡是未经行政处罚或者刑事处罚，且在违法或者犯罪行为的追诉时效期限内的，均分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。根据《刑法》第87条的规定，赌博罪的追诉时效期限是5年。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，赌博违法行为的追究时效期限是6个月。这也就是说，行为人未经处罚的聚众赌博行为在6个月之内再犯的，其抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数应分别累计计算。累计数量在5年之内达到规定标准之一的，即构成聚众赌博。

　　二是既然刑法规定的是聚众赌博，那么，每次被组织参与赌博的人数至少应在3人以上，否则不能称之为聚众。在此基础上，才分别累计计算抽头渔利数额、赌资数额以及被组织的参赌人数。

　　三是本条第(三)项规定了20人的参赌人数，指的是不同的个人，而不是参赌人员达到20人次以上。

　　四是第(四)项没有规定抽头渔利数额、赌资数额和被组织参赌人数的幅度问题，这也就是说，全国各地司法机关不分地区差别，应当统一适用该标准。

　　此外，《办理赌博案件解释》第1条第(四)项标准主要针对的是一些旅行社、导游、境外赌场在境内设立的代理机构等。在适用本项标准时，应注意几点：(1)被组织人数不累计计算，必须一次组织10人以上中华人民共和国公民赴境外赌博;(2)这里的“境”，指“国(边)境”，组织中华人民共和国公民赴港、澳、台地区赌博的，也适用本项规定;(3)必须有证据证明，行为人组织中华人民共和国公民赴境外是进行赌博，而不是旅游;(4)行为人必须有从中收取回扣、介绍费的行为，至于收费数额的多少，则不限制。

　　第二，明确了“开设赌场”的构成条件。在司法实践中，关于“开设赌场”的理解主要有以下几种意见：(1)“开设赌场”，是指开设赌场者同时也是赌博的主宰者，在其支配下在某固定场所进行赌博活动。(2)“开设赌场”，是指行为人提供赌博的场所及赌具，供他人进行赌博，但本人不参与赌博，以收取场地费、用具使用费或抽头渔利等方式从中营利的行为。(3)“开设赌场”，是指行为人提供赌博的场所及赌具，并且自己坐庄或者参赌，从中营利的行为。针对以上几种不同意见，《办理赌博案件解释》第2条作出了明确规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场…。据此规定，认定“开设赌场”就方便易行了。从司法实践来看，为赌博网站担任代理的情况比较复杂，有总代理和一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，就属于《刑法》第303条规定的“开设赌场”。

　　第三，明确了我国公民在境外犯赌博罪应如何适用法律。《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”《刑法》规定赌博罪的最高刑是3年以下有期徒刑，按照《刑法》第7条规定，对我国公民在境外犯赌博罪一般是不予追究的。但近几年来，我国公民在境外犯赌博罪的情况越来越严重，尤其是开设赌场，吸引我国公民赌博，危害极大。为有效遏制这种状况，考虑到《刑法》第7条第1款规定的是“可以不予追究”，而不是“应当不予追究”。最高司法机关有权根据实际需要作出是否予以追究的规定。因此，《办理赌博案件解释》第3条规定，“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任”。适用本条需要注意的是，并非所有在境外犯赌博罪的都要追究，要掌握三个条件：一是在我国领域外周边地区：二是聚众赌博或者开设赌场;三是以吸引中华人民共和国公民为主要客源。不同时满足这三个条件的，不能追究。

　　第四，明确了赌博罪共犯的构成条件。《办理赌博案件解释》第4条规定“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”《刑法》第25条第1款规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，即构成共同犯罪主观上必须有共同犯罪的故意，客观上必须有共同犯罪的行为。典型的赌博罪共犯，是指二人以上共同故意实施聚众赌博、开设赌场等赌博犯罪活动。《办理赌博案件解释》第4条规定的行为，属于刑法理论上的片面共犯。这些人虽然并未与赌博犯罪分子事先通谋，但其明知他人实施犯罪而提供直接帮助，主观上已经存在与赌博犯罪分子沟通的故意，其客观的帮助行为直接促使了赌博犯罪的发生和发展，成为构成赌博犯罪不可缺少的环节，理应以赌博罪共犯论处。在认定赌博罪共犯时，应注意把握以下两个方面：(1)行为人必须明知他人实施赌博犯罪。(2)行为人必须提供了资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助。所谓直接帮助，是指对赌博犯罪的发生发展起直接促进作用的行为，如在赌场内发放高利贷的行为。行为人明知他人实施赌博犯罪，仍提供赌资以促成赌博犯罪的发生发展，对赌博犯罪的发生发展起到了直接促进作用，应认定为赌博罪的共犯。

　　第五，明确了对国家工作人员实施赌博犯罪从重处罚的情形。《办理赌博案件解释》第5条明确规定：“实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：(一)具有国家工作人员身份的;(二)组织国家工作人员赴境外赌博的;(三)组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。”在适用本条时，应当注意三点：一是依照刑法规定，无论任何公民，除了以赌博为业的以外，其参赌行为一般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。二是从行为特征看，国家工作人员具有正当合法的职业，因此，难以认定其以赌博为业，但可以在符合《办理赌博案件解释》第1条规定标准时认定其聚众赌博或者开设赌场，从而构成赌博罪。三是从追究刑事责任的角度讲，国家工作人员实施赌博罪的，社会危害性更大，理应从重处罚。

　　第六，明确了非法发行、销售彩票行为按非法经营罪定罪处罚。对非法发行、销售彩票行为如何定性，在实践中主要存在以下三种观点：(1)非法发行、销售彩票的行为侵害的是国家彩票发行秩序，情节严重构成犯罪的，应以非法经营罪定罪处罚;(2)非法发行、销售彩票的行为，行为人自己坐庄、接受他人投注，本质上仍是一种赌博行为，侵害的客体主要是社会管理秩序，情节严重构成犯罪的，应以赌博罪论处;(3)非法发行、销售彩票的行为既是赌博行为，也是非法经营行为，属于刑法理论上的想象竞合犯罪，应从一重罪处罚。由于非法经营罪法定最高刑为15年，而赌博罪的法定最高刑为10年，二者在犯罪数额起点、犯罪情节等方面存在一定差异，若非法发行、销售彩票的数额或者其他犯罪情节达到非法经营罪的构成要求同时又构成赌博罪，则应择一重罪即非法经营罪定罪处罚。但若非法发行、销售彩票的数额或其他方面不符合非法经营罪的犯罪构成要求，不构成非法经营罪，则不存在赌博罪与非法经营罪的想象竞合问题，为防止遗漏罪行，可考虑以赌博罪的有关规定定罪处罚。

　　为解决司法认定中的争议，《办理赌博案件解释》第6条作出了明确规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。之所以作出如此规定，理由主要在于：非法发行、销售“六合彩”等彩票，利用的是人们博彩暴富的赌博心理，与一般的赌博行为有共同特点，但其主要侵害的是国家对彩票的管理，严重扰乱了市场秩序，社会危害性更大。对擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，应当以非法经营罪定罪处罚。

　　第七，明确了通过赌博或为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为构成犯罪的，依照贿赂罪定罪处罚。《办理赌博案件解释》第7条明确规定：“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。”适用中应注意的问题主要是，对上述行为能否一概以贿赂罪追究，还要结合其他条件确定。例如，对行贿者而言，通过赌博故意输给国家工作人员金钱以及为国家工作人员赌博提供资金的行为，是否为谋取不正当利益。对国家工作人员而言，是否利用职务上的便利为行贿者谋取了利益等。

　　第八，明确了赌资的范围。关于赌资的范围，刑法及相关法规均未作出权威性的解释。一般认为，赌资是赌博分子用来进行赌博的钱和物。至于是已经用于赌博的财物还是包括准备用于赌博的财物，理论界和实践部门说法不一，主要有三种观点：第一种观点认为，“赌资是指正在用来或准备用来进行赌博输赢的财物”。第二种观点认为，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。第三种观点认为，“赌资的范围，系指赌博者已赢得的财物，即输者已交付给赢者的财物”②。为了统一司法实践中对赌资范围的不同理解，《办理赌博案件解释》第8条作出了明确规定，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴;赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收”。

　　适用本条应注意的问题主要有：(1)赌资包括三种形式的款物，即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物，如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等，则不能视为赌资。(2)在网络赌博中，“点数”相当于现实赌博中的筹码。这种计算方法，只适用于计算机网络赌博中对用作赌注的款物和赌博赢取的款物的数额的计算，能够反映计算机网络赌博中真实的投注数额和赢取数额。(3)赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具，应当予以没收。参赌人临时乘坐的汽车、船只、临时联络用的手机等，则不宜没收。

　　第九，明确了不以赌博论处的情形，严格了娱乐活动、经营活动与赌博违法犯罪的界限。《办理赌博案件解释》第9条明确规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”作此原则性规定的目的，主要是为了保护群众正当的娱乐活动和经营者正当的经营活动，维护社会的和谐、稳定，也为了避免实践中可能产生的打击面过大的问题，突出打击非法彩票、网络赌博、赴境外豪赌等重点违法犯罪活动。根据这一规定，对亲朋好友间的带有少量财物输赢的娱乐活动不但不能定赌博罪，而且也不宜作为违反治安管理的赌博违法行为查处。具体多少数额的财物算“少量财物”，多少数额的费用算“正常的场所和服务费用”，由有关行政执法机关另行规定。

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