今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：间接故意犯罪存在犯罪未遂，希望能帮助大家。

　　如果间接故意犯罪可能存在犯罪预备形态，则间接故意犯罪存在犯罪未遂、犯罪中止形态就是合乎逻辑的。但是，一般认为，间接故意不存在犯罪未遂与犯罪中止形态。之所以出现这一状况，多少与苏联刑法学有关。因此，在讨论间接故意是否存在犯罪未遂、中止之前，有必要首先回顾苏联刑法学对这一问题的看法。

　　苏联著名刑法学家特拉伊宁认为，在间接故意犯罪的场合，既然行为人不希望发生犯罪结果，那么“从逻辑上”看，他也就不可能去预备实施或者企图实施犯罪。②著名刑法学家库兹涅佐娃也明确指出，间接故意在事实上和逻辑上都不可能存在未遂。这是因为，只有当罪犯实施直接故意的行为时，他才可能有预备行为和未遂行为，因为这时主体必须有犯罪意图;当某人在间接故意实施犯罪时，他预见到了自己的行为会产生对社会有害的结果，他虽然不希望这个结果发生，但在实现自己的有罪计划时却有意识地放任这个结果发生，在这种情况下，某人没有刑法分则所规定的对社会有害结果的犯罪意图;他不希望造成一定的结果，既不可能在预备阶段造成，也不可能在未遂阶段造成;在间接故意实施犯罪时不可能有预先的犯罪活动。①苏联最高法院也同意这一观点。1975年6月27苏联最高法院全体会议在《关于故意杀人罪案件的审判实践的决议》中指出：“根据苏联和各加盟共和国刑事立法纲要第15条的规定，只有在直接故意时才可能有杀人未遂，也就是说，只有有罪人的行为证明了他预见到会发生死亡，而且希望发生死亡，只是由于有罪人意志以外的情况而未发生死亡。”②直到今天，俄罗斯刑法理论仍坚持认为，犯罪实施的阶段只存在于直接故意犯罪之中，在间接故意犯罪或过失犯罪中，不存在犯罪预备或者犯罪未遂。③

　　由上可见，苏联刑法学认为间接故意不存在犯罪未遂的核心理由在于：间接故意中行为人不存在犯罪意图，行为人仅是“放任”而不是“希望”危害结果发生，这样，危害结果未发生既谈不上违反行为人的意志，也谈不上“未得逞”，因而无法构成犯罪未遂;而危害结果一旦发生，则犯罪已达既遂，也不存在犯罪未遂的问题。

　　苏联刑法学的这一观点对我国学界产生了极大的影响，获得了多数学者的赞成。例如，对犯罪未遂形态颇有研究的赵秉志教授认为：“间接故意在主观上谈不上确定的犯罪目的，危害结果是否发生以及哪一种‘可能’的危害结果发生，均为行为人的放任心理所包含和接受”，“行为人所放任的危害结果未发生时，这种结局也是行为人的放任心理所包含的。放任心理由其所包含的客观结局的多样性和不固定性所决定，根本谈不上‘得逞’与否;‘得逞’与否只能是与希望的心理相连，即只能与追求特定犯罪结果发生或者特定犯罪行为完成的心理相连。可见，间接故意犯罪在主观上不符合犯罪未遂形态所要求的主观特点。”④这样，就很难说危害结果未发生是由于“行为人意志以外的原因”而“未得逞”，因而自然不构成犯罪未遂。“以间接故意杀人为例，或死、或伤、或无任何实际危害结果，这些结局都是间接故意之行为人所放任心理所包含的内容。在徒有行为而无任何危害结果的情况下，这种结局也符合其放任心理，因而不能把此结局视为故意杀人之‘未得逞’，对此结局根据主客观相统一的原则不宜追究刑事责任;在造成伤害的情况下，无法确定这种结局不是齐备了故意伤害罪构成要件之要素、而是未齐备故意杀人罪构成要件之要素的未遂，根据主客观相统一的原则，只能认定是齐备了故意伤害罪的构成要件之全部要素而成立故意伤害罪;只有造成死亡时，才能认定是齐备故意杀人罪的构成要件之全部要素而成立间接故意杀人的犯罪。”

　　南京刑事辩护律师认为，只有在具备如下条件时，间接故意犯罪无犯罪未遂的观点才能成立：第一，当所放任的危害结果未发生时，行为人根本不具备所放任之罪的(修正的)犯罪构成。第二，对于“未得逞”以及“行为人意志以外的原因”的理解是完全正确的。遗憾的是，学界对这两个问题都没有进行过深入研究。其实，这两个条件都是不具备的。

　　下面以学界熟悉的案例进行详细论证。甲持枪打猎，看到地上有只野鸡，但近处有一小孩在拔草，甲明知自己枪法不佳，若开枪有可能打死小孩，但他为了不放过这只野鸡，遂不顾小孩死活，开枪射击，结果未打中小孩或者打伤小孩。在这一案件中，甲是否具备故意杀人罪的犯罪构成?当未致小孩死亡时，这是否属于由于行为人意志以外的原因而未得逞?南京刑事辩护律师对此的回答都是肯定的。

　　1.甲开枪行为具备(修正的)故意杀人罪的犯罪构成。

　　在客观方面，甲的枪法不准，小孩在甲所瞄准的目标(野鸡)附近，客观上存在被打死的危险，因此，甲不顾小孩死活开枪射击的行为属于具有剥夺他人生命危险的杀人行为，符合故意杀人罪的客观要件。在主观方面，甲开枪时明知自己的枪法不准，若开枪有可能打死小孩，为了打中猎物而放任小孩死亡结果的发生，其存在杀人故意(间接故意)，符合故意杀人罪的主观要件。因此，甲完全具备故意杀人罪的(修正的)犯罪构成。既然如此，甲就构成了故意杀人罪，应当承担刑事责任，而不应当是无罪或者按照故意伤害罪处理。

　　有观点认为，在上述案例中，行为人具有放任小孩死、伤、不死不伤三种结局的心理态度，在放任多种结局的心理支配下的行为，不能笼统地讲就是杀害性质的行为，而要结合客观结局来确定其行为性质;若开枪未射中小孩，就不能讲开枪是杀人行为，只有在造成小孩死亡时才属于杀人行为，构成故意杀人罪。①南京刑事辩护律师认为，这种看法不能成立。

　　第一，根据竞合原理，应当认定开枪行为属于杀人行为。诚然，小孩死、伤、不死不伤三种结局在客观上都是可能的，同时，行为人主观上具有放任这三种结局的心理态度，但是，根据想象竞合原理，此时应以客观上行为可能造成的重结果(死亡)来认定行为的属性，这是因为重大法益(重结果)更加值得刑法的保护，对放任重结果发生的心态更加值得非难，因此，应以可能发生的重罪来追究行为人的刑事责任。发生竞合时，若以可能造成的轻结果(不死不伤)来认定行为的属性，不但违反想象竞合原理，而且意味着不论客观上对法益造成的威胁多么巨大，只要侥幸造成了轻结果，行为人就无需对可能的重结果负责，这就等于变相宣告任何人都可以威胁重法益，只要没发生重结果，对此就可以不负刑事责任，这显然不妥。

　　第二，杀人的属性取决于行为本身，与是否出现死亡结果无关。开枪行为是否属于杀人行为，不取决于与行为相分离的死亡结果，即不是说只有存在死亡结果时，开枪行为才具有致人死亡的危险，而未发生死亡结果时，开枪行为就毫无致人死亡的危险。无论甲出于何种心理活动，只要小孩在甲所瞄准的目标(野鸡)附近，加之甲的枪法也不准，开枪行为客观上就有打死小孩的危险，不能说只有小孩实际死亡时才存在这种危险，而小孩没有被打中时就不存在这种危险。只要这种有可能致小孩死亡的危险是客观存在的，而行为人对此又存在明确的认识，就应当肯定开枪行为属于杀人行为。

　　第三，甲的开枪行为客观上是否属于杀人行为，取决于该行为客观上是否具有剥夺他人生命的危险。杀人的属性并不因行为人是直接故意还是间接故意而有所改变。当甲以杀害小孩的直接故意开枪时，都会肯定开枪行为属于杀人行为;当甲以可能打死小孩的间接故意开枪时，只要客观上存在打死小孩的危险，就也应肯定属于杀人行为，因为甲间接故意的心态否定不了开枪行为有可能打死小孩这一事实。

　　第四，否认开枪行为属于杀人行为的观点，在方法论上也存在问题。按照犯罪构成中“犯罪客观要件一犯罪主观要件”的顺序，讨论间接故意是以行为符合客观构成要件为前提的，因为如果行为并不符合客观构成要件，即可直接得出行为人无罪的结论，已经没有讨论行为人主观心态为何的必要;仅在行为符合客观构成要件时，才需要进一步讨论行为人的主观心态为何，以避免将过失犯罪当成故意犯罪处理或者将意外事件当成过失犯罪处理。否认开枪行为属于杀人行为的观点，直接回避开枪行为属于何种行为这一问题，先行认定行为人具有间接故意，而且拒绝明确行为人到底是具有故意杀人罪的间接故意还是具有故意伤害罪的间接故意。这种分析方法违反了犯罪判断应当先客观后主观的考察顺序，是不妥当的。

　　总之，甲枪法不准，小孩在其瞄准目标(野鸡)附近，有被打死的高度危险，甲对此也是明知的，因此应当肯定甲符合故意杀人罪的(修正的)犯罪构成。

　　2.甲开枪行为符合犯罪未遂的成立要件。

　　就理论上而言，虽然能够肯定甲符合故意杀人罪的构成要件，但是，如果无法认定甲符合《刑法》第23条，就不能说甲构成故意杀人未遂。要肯定甲构成故意杀人未遂，还需要进一步论证甲的行为符合未遂犯的成立要件。

　　第一，对于小孩未死亡，甲属于犯罪未得逞。尽管我国学界对于“未得逞”展开了很多研究，但是基本可以肯定，都是从心理学的角度来理解“未得逞”。如有论者指出：“在现代汉语中，‘既遂’一词，顾名思义，就是‘已经遂愿’，即某种愿望得到了满足。而从刑法意义上加以引申，既遂则意味着行为人的某种犯罪愿望得到了实现。”①对于这种观点，南京刑事辩护律师称之为“心理得逞说”。“未得逞”本身是一个消极要件，即犯罪没有既遂。②因此，不应从心理学的角度来把握“未得逞”，而应从犯罪没有既遂这一规范评价的角度来理解“未得逞”。南京刑事辩护律师反对“心理得逞说”，赞成“规范得逞说”，即只要没有发生行为人所认识到的与行为性质所对应的法益侵害结果，就属于未得逞(参见南京刑事辩护律师第45页)。在甲开枪射击时，已经认识到开枪行为客观上会危及小孩的生命，但最终并未发生与此相对应的死亡结果，故可认定其属于未得逞。

　　第二，甲是由于意志以外的原因而未得逞。犯罪未遂必须具备“行为人意志以外的原因”这一要件，是出于区分未遂犯与中止犯的需要，即如果危害结果未发生是出于行为人本意的，构成中止犯;危害结果未发生不是出于行为人本意的，构成未遂犯。由此可见，判断危害结果的未发生是否系行为人意志以外的原因所致，关键是看行为人是否自动采取一定措施来避免危害结果的发生：如果自动采取措施避免了危害结果的，属于基于本人意愿中止犯罪;如果并未采取措施避免危害结果，那么，危害结果的未发生就属于行为人意志以外的原因所致，因而成立未遂犯。着手实行犯罪行为后，危害结果能否发生取决于很多条件，如开枪杀人时，开枪能否打死被害人取决于被害人是否被行为人完全瞄准、被害人是否在射程范围内、是否有障碍物挡住了被害人等诸多因素;只要不是行为人主动停止射击或者主动偏离目标射击，那么，就属于行为人意志以外的原因导致死亡结果未发生。甲开枪时，并未采取任何措施来避免小孩被打死，因此，从规范评价来说，死亡结果未发生系甲意志以外的原因所致。

　　因此，甲的行为符合犯罪未遂的成立要件，应以未遂犯追究甲的刑事责任。有论者认为，在实务中，在结果未发生的场合，间接故意行为的危害事实没有造成，要证明行为人的犯罪心态、证明行为的犯罪性存在现实困难，在此意义上讲，认为间接故意犯罪只有成立与否的问题，而不存在预备、未遂和中止形态，也是有道理的。①正如前文所指出，是否有足够的证据证明行为人存在间接故意心态，这属于证据学的问题，以程序上取证困难为由来否定实体上的犯罪未遂，是没有道理的，如很多强奸犯罪案件也存在取证困难问题，但不能由此得出强奸不存在预备、未遂和中止的结论。

　　综上所述，在间接故意犯罪中，即使所放任的结果未发生，行为人也符合犯罪构成，应当承担刑事责任;从规范评价的角度看，所放任的结果未发生是由于行为人意志以外的原因而未得逞;因此，间接故意犯罪存在犯罪未遂。在德国实务界，基本上都认为间接故意行为也能成立未遂犯，②这是有道理的。

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