今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：犯罪预备的成立要件，希望能帮助大家。

　　对于犯罪预备的成立要件，刑法教科书几乎千篇一律从“主观上是为了实行犯罪”这一主观要件开始谈起。这种论述方法大行其道，既可能是无形中受到1997年《刑法》第22条“为了犯罪……”这一条文表述顺序的影响，也可能是与很多预备行为和日常行为无异，只有首先探讨行为人的主观心理，才能确定行为的性质有关。但是，这种分析方法违反了先客观、后主观的犯罪考察顺序(参见南京刑事辩护律师第47页)。南京刑事辩护律师认为，应当按照先客观、后主观的顺序来研究犯罪预备的成立要件。

　　一、犯罪预备的客观要件

　　犯罪预备的客观要件为存在犯罪预备行为，由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪。

　　(一)存在犯罪预备行为

　　1.预备行为的构成。

　　犯罪预备形态中的预备行为是指围绕实行犯罪而准备工具、制造条件，但未能着手实行犯罪的行为。①预备行为如同逐渐形成但未能爆发的风暴，具有两个重要特点，一是行为在客观上创设了侵犯法益的危险，这是其受刑罚处罚的根据所在;二是由于行为人意志以外的原因，侵犯法益的危险未能爆发，法益尚未面临紧迫的危险，这是其与犯罪未遂的区别所在。某一行为是否属于犯罪预备行为，必须从犯罪预备的这些特点出发来加以认定。

　　(1)创设了侵犯法益的危险。

　　行为人准备工具、制造条件的目的，是为了顺利实行犯罪。要达到顺利实行犯罪的目的，所准备的工具、制造的条件必须对犯罪结果的发生具有促进作用。这种促进作用就表现在行为人创设了侵犯法益的危险，为犯罪结果的发生奠定了基础。因此，只有具有创设了侵犯法益的危险这一属性的行为，才能构成犯罪预备行为。

　　预备行为侵犯法益的危险与着手实行犯罪侵犯法益的危险存在不同：后者使得法益面临着紧迫的危险，法益很快就会被毁灭;而前者对法益的侵害尚不紧迫，但法益已经实实在在处于危险之中，这种危险就如同狮子已经远远盯上羚羊，虽然尚未紧追给予羚羊致命一击，但羚羊已经处于危险之中一样。

　　客观上并未创设出侵犯法益的危险的行为，不构成预备行为。行为人希望发生犯罪结果，并为此进行了一定的准备，但是这些准备在客观上根本不可能侵犯或者威胁法益的情形，是确实存在的。例如，行为人意图伤害甲，听说吃糖容易让人患上糖尿病，于是购买各种糖果，准备送给甲吃，希望甲能得上糖尿病。根据现代医学知识，糖尿病是由遗传因素、精神因素、环境因素等各种致病因子作用于机体，导致胰岛功能减退而引发糖、蛋白质等一系列代谢紊乱而诱发的，糖尿病和吃糖没有必然的关联。因此，虽然行为人主观上具有伤害故意，但事先准备糖果的行为在客观上并无危害人体健康的属性，因此，这样的行为不属于犯罪预备行为，对此不应追究刑事责任。

　　产生犯意、在脑海中构思犯罪计划，不构成预备行为，因为在这些情形下，侵犯法益的危险客观上并不存在(仅存在于行为人的脑海中)。犯意表示也不属于预备行为。所谓犯意表示，是指行为人以口头表达等方式对第三人或者(潜在的)被害人表明其有犯罪的念头。犯意表示的对象只能是第三人或者(潜在的)被害人，如果行为人向其同伙表明其有犯罪的念头，希望、恳请同伙支援的，已经超出犯意表示的范畴，构成寻找共犯人的犯罪预备行为。单纯的犯意表示属于行为人主观思想的流露，在客观上无法侵犯或者威胁刑法所保护的法益，因此，单纯的犯意表示与犯罪预备行为有本质的不同，不能作为犯罪来处理。

　　当然，犯意表示在客观上有可能给特定人员造成一定的恐惧感，但这与创设了侵犯法益的危险是两回事。例如，行为人对(潜在的)被害人表明“日后我要杀了你”，会让被害人害怕或者恐慌，但是，行为人日后是否果真要去实现这一犯罪念头，是不确定的。同时，多数犯意表示是行为人在特定情境下逞强斗狠的“狠话”，因此，即使犯意表示可能给(潜在的)被害人造成恐慌，也不等于已经现实地创设了侵犯法益的危险。对于犯意表示，从防范潜在犯罪的角度出发，对日后有可能将犯罪念头付诸实施的行为人，应当进行批评教育乃至治安处罚。当然，如果行为人多次或者对多人进行犯罪恐吓，情节恶劣的，这已超出犯意表示的范围，其行为本身已经扰乱了社会秩序这一刑法所保护的法益，对行为人可按照《刑法》第293条第1款第2项“恐吓他人，情节恶劣”的规定，以寻衅滋事罪论处。

　　虽然行为创设了一定的危险，但是危险过于稀薄时，没有必要认定为犯罪预备行为。对于侵犯法益危险极低的行为，没有必要动用刑罚来处罚。例如，体格瘦弱者为能顺利抢劫，决定先人武校强化锻炼一年的，虽然行为人确实是为了实施抢劫犯罪而事前进行准备，但是，这些准备距离现实地实施抢劫犯罪还有相当的距离，尽管对被害法益在客观上也有一定的危险，但是，这种危险过于遥远或者稀薄。这种情形可谓是对犯罪预备的预备，应通过治安处罚等手段来防范或者矫正行为人的危险性格。至于如何判断危险过于稀薄，应当结合行为人的犯罪计划、距离计划着手的时间长短、准备行为与着手实行犯罪的紧密程度、被害法益的特点等情况进行综合考虑。

　　(2)侵犯法益的危险尚未达到紧迫的程度。

　　预备行为既有起点，也有终点。从形式上讲，预备行为始于为侵犯法益而准备工具、制造条件的行为，终于未着手实行犯罪。预备行为的终点与着手紧密相连，只要能够准确认定着手，即可确定预备行为的终点;未超出终点的行为属于预备行为，超出终点的行为属于实行行为。但是，对于司法实务而言，以是否着手或者是否超出预备行为的终点来认定预备行为，并无实务指导意义，因为这属于纸上谈兵，充其量仅能在文字上自圆其说，毫无实务操作的价值;只有解决了如何认定着手或者如何确定预备行为的终点这一问题，司法机关才能准确认定一个行为是预备行为还是实行行为。

　　从犯罪预备的法律特性来看，预备行为具有类似于能够爆发但最终未能爆发的风暴这样的特性。风暴一旦爆发，万物瞬间面临被打击、毁灭的危险，犯罪就可能既遂。可见，风暴的爆发点就是着手点，即当法益面临紧迫的危险时，就是犯罪的着手点。因此，应以法益是否面临紧迫的危险点作为预备行为的终点：尚未使法益面临紧迫危险的行为属于预备行为，已经使法益面临紧迫危险的行为属于实行行为。如后所述，这样来实质性地把握预备行为，有助于实务机关准确认定犯罪预备案件。

　　需要注意的是，预备行为具有终点，并不意味着只有达到终点的预备行为才构成犯罪预备。事实上，只要预备行为已经开始，即使未能达到终点的，也构成犯罪预备。例如，行为人准备了杀人凶器，其他准备行为尚未完成即被抓获的，构成故意杀人的犯罪预备。

　　2.预备行为的表现形式。

　　犯罪预备行为的表现形式多样，从形式上可划分为准备工具、制造条件两种类型。虽然刑法典采用了“准备工具、制造条件”的表述，似乎“准备工具”与“制造条件”是并列关系，其实不然，因为“准备工具”在本质上也属于为实行犯罪“制造条件”。从实践来看，为实行犯罪制造条件通常表现为准备犯罪工具，所以刑法典采用了上述表述。

　　准备工具是指准备便于实行、完成犯罪的工具，如为杀人而准备匕首，为放火而准备火柴、汽油，为制造假币而购买模型等。至于这些工具是行为人亲自制造(制作)、改装，还是本人或者委托他人购买、借用或是盗窃、抢夺而来，在所不问。通过盗窃、抢夺等违法方式取得犯罪工具的，如果盗窃、抢夺符合相应的犯罪构成，则属于目的罪的预备犯与盗窃、抢夺罪的既遂犯的想象竞合，应当择一重罪处理。

　　制造条件是指创造除准备工具外的其他一切有助于实行、完成犯罪的条件。为实行犯罪制造条件，可分为制造实行犯罪的客观条件与制造实行犯罪的主观条件两个方面：

　　一是制造实行犯罪的客观条件。从司法实践来看，制造实行犯罪的客观条件主要表现为：(1)围绕被害对象的准备，如为了杀人或者绑架，事先调查被害人行踪与生活习惯，诱骗被害人前往犯罪场所，守候被害人的到来，机动寻找被害人，设置被害人逃跑的障碍，等等。(2)围绕犯罪场所的准备，如为了抢劫银行，进行实地调查、查看银行周围的交通情况、排除不利于逃跑的障碍，等等。(3)增强犯罪能力方面的准备，如为了杀人而寻找其他共犯人，为了杀人而练习枪法，等等。(4)其他方面的准备，如准备银行账户以便接收犯罪所得，等等。

　　二是制造实行犯罪的主观条件，如为了制造毒品，与其他共犯人明确犯罪计划、确定各自的分工，等等。

　　无论预备行为的表现形式是什么，都必须具有创设侵犯法益的危险且危险达到一定程度(不属于过于稀薄的情形)的属性，不具备这一属性的行为不属于《刑法》第22条意义上的犯罪预备行为，充其量只属于日常生活意义上的而不是规范评价意义上的犯罪预备行为，对此没有追究刑事责任的必要。例如，行为人买了一只小猴，准备将其训练为盗窃工具;行为人购买小猴、开始饲养、训练小猴的行为就不属于《刑法》第22条意义上的犯罪预备行为，不能以盗窃罪的犯罪预备追究行为人的刑事责任。

　　3.预备行为的具体判断。

　　当行为人尚未实际接触或者接近被害对象时，将这样的案件认定为犯罪预备案件，一般不存在什么难题。但是，当行为本身具有相当程度的危险性，如携带凶器已经接近被害人时，这一行为属于犯罪预备行为还是犯罪实行行为，往往不易判断。在实务中，犯罪预备疑难案件主要集中在这一类案件中。

　　处理这类案件，不能从形式上分析行为性质，而必须围绕预备行为的本质——尚未给法益造成紧迫的危险来展开分析。例如，在押人员在羁押场所挖洞准备逃跑的，从形式上看，挖洞当然属于为脱逃作准备，但是，挖洞行为未必都属于犯罪预备行为，完全可能构成脱逃的实行行为。具体而言，如果很快挖通外边、行为人可从洞口逃出羁押场所的，挖洞行为就属于脱逃罪的实行行为，如被及时发现的，行为人构成脱逃罪的未遂犯;如果需要挖掘数天才能通往外界，那么，一开始的挖洞行为就属于犯罪预备行为，如被及时发现的，行为人构成脱逃罪的预备犯。

　　实务中以犯罪预备追究刑事责任最多的罪名是抢劫罪。行为人携带凶器乘坐出租车，伺机中途抢劫，但被及时发现的，是否属于抢劫罪的预备行为，行为人构成抢劫罪的预备犯还是未遂犯，时有争议。

　　1994年6月7日下午19时左右，王某提出抢劫出租车司机的钱财，罗某、王某某表示赞同，随即共同准备了作案工具锯齿刀、手术刀、剪刀各一把，尼龙绳一根，不干胶带一卷。当日晚23时许，三被告人携带上述作案工具乘上了司机钟某驾驶的出租车，意欲伺机抢劫。上车后，王某、罗某先后对司机谎称要去西门车站和九眼桥，这引起司机钟某的怀疑和警觉，便开车将三被告人载至出租车检查站，公安人员立即将三被告人控制，当场搜出用衣服包裹着的作案工具等。对于此案，四川省成都市青羊区人民法院经审理认为，三被告人以非法占有为目的，企图采用暴力手段抢劫他人的财物，由于意志以外的原因，致其犯罪目的未能得逞，三被告人构成抢劫罪(未遂)。①一审判决宣告后，王某以一审判决量刑过重为理由提出上诉。

　　成都市中级人民法院认为，上诉人王某和原审被告人罗某、王某某共谋抢劫，不仅共同准备了作案工具，而且已经乘上了伺机着手抢劫的出租车，做好了犯罪的准备。但三被告人尚未着手实行犯罪即被捕获，其行为不属于抢劫犯罪的未遂，属于抢劫犯罪的预备。②成都市中级人民法院改判的重要理由是：三被告人虽已乘上了伺机进行抢劫的出租车，接近了犯罪对象，但是，对于面向公众服务的交通工具出租车而言，犯罪人乘上出租车的行为尚不能对出租车司机构成直接威胁，也不可能直接引起犯罪结果的发生。因此，三被告人的行为状态尚处于犯罪的预备状态，还没有着手实行犯罪。③

　　必须肯定，成都市中级人民法院以法益是否已经面临紧迫的危险来区分预备行为与未遂行为，在判断方法上是正确的。但是，法院未区分情形，一概认定只要抢劫犯在出租车上尚未动手，就不能对出租车司机构成直接威胁，在判断结论上是不妥的。

　　在行为本身不变的情况下，随着时空等因素的变化，行为的危险性会发生变化。例如，对人开枪时，如果被害人在50米之内，开枪行为就具有致人死亡的危险;如果被害人在1000米之外，因距离远超出枪支射程，开枪行为就属于无害行为(客观上根本不可能致人死亡)。不区分案件的具体情形，形式化、机械化地判断法益是否面临紧迫的危险，这是不妥的。在一个具体案件中，不能仅从行为本身来判断行为的危险性，还需要结合时空状况等因素来综合判断行为的危险性，这样对危险的判断才是全面、合理的。

　　在乘坐出租车伺机抢劫的案件中，行为人的行为是否已经给司机的人身、财产法益造成紧迫的危险，需要综合考虑如下因素：(1)所携带的犯罪工具的情况。携带具有较快、较大杀伤力的凶器(如枪支)时，司机所面临的危险就大于像仅携带绳索、小刀之类的工具的情形。(2)被害人与加害方人数的对比。当司机为一人，抢劫犯为数人时，司机所面临的危险就大于仅面临1名抢劫犯的情形;或者当司机弱小而歹徒强壮时，司机所面临的危险较大。(3)作案的时间情况。在夜间乘坐出租车时，时间越晚(即路上的行人越是稀少)，司机所面临的危险越大。(4)作案的空间情况。在地点越是偏僻(司机难以得到救援)的地方，司机所面临的危险越大。

　　在上述案件中，三被告人意图抢劫一名出租车司机，其准备了锯齿刀、手术刀、剪刀、尼龙绳、不干胶带，于深夜23时许乘上被害人的出租车。如果出租车已经行驶在较为偏僻的路段时，应当认为司机的人身、财产法益已经面临着紧迫的危险，三被告人应当构成犯罪未遂。判决书未能反映当时出租车行驶路段的情况，所以，无法断定成都市中级人民法院的判决结论是否合适。如果当时出租车仍行驶在有车辆、行人不断经过的路段，那么，认定三被告人构成犯罪预备是合适的，否则应认定三被告人构成抢劫未遂。

　　张某、刘A、刘B三人预谋抢劫出租车，准备了水果刀、铁棍、扎钩、手套、头套等工具，于晚上20时许，乘坐被害人的出租车，伺机中途找个地方实施抢劫，但因司机产生警觉，开车经过某警务站时，要求三人下车进行身份登记，结果因在车内发现凶器而被民警抓获。此案与上述案件类似。对于此案，法院经审理认为：“三被告人携带作案工具，伺机抢劫出租车驾驶员钱物，在乘坐出租车寻找作案时机、地点的过程中因被告人意志以外的原因尚未着手实行犯罪，系犯罪预备。”①法院的判决是正确的。从时空因素来考虑，出租车在晚上20时许的市区行驶时，不便于被告人实施抢劫行为;乘坐出租车寻找作案时机仍属于抢劫的犯罪预备。

　　(二)由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪

　　在预备阶段可能存在犯罪预备与犯罪中止两种犯罪停止形态，在都存在或者完成了预备行为这一点上，二者并无区别，二者的根本区别在于行为人是否主动放弃实行犯罪，主动放弃实行犯罪的，构成犯罪中止;并未主动放弃实行犯罪，因行为人意志以外的原因导致未能着手实行犯罪的，构成犯罪预备。因此，虽然《刑法》第22条并未将“未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因”规定为犯罪预备的成立要件，但是，这是犯罪预备不可或缺的要件。类似于犯罪构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素，未能着手实行犯罪是“由于行为人意志以外的原因”是犯罪预备的不成文的成立要件。

　　所谓行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪，是指行为人并无放弃实行犯罪的意思，由于其他方面的原因导致未能着手实行犯罪。行为人并无放弃实行犯罪的意思，所以，未能着手实行犯罪违背行为人意志。

　　二、犯罪预备的主观要件

　　犯罪预备也是犯罪，行为人必须具有犯罪故意。犯罪预备的故意与犯罪既遂的故意在意志因素上都是希望或者放任危害结果的发生，二者并无不同。但是，在认识因素方面，二者还是存在一定的差别。构成犯罪预备，在认识因素方面，行为人必须具备如下三点：

　　首先，成立犯罪预备，行为人主观上必须具有实行犯罪的故意，认识到自己是为了实行犯罪而事先进行各种准备工作。为了实行犯罪，既包括为了自己实行犯罪(自己预备罪)，也包括为了他人实行犯罪(他人预备罪)。为了实行犯罪，必须是明确地认识到实施某种或者某几种犯罪。当行为人并未明确将要实施何种犯罪时，就难以有针对性地进行犯罪预备。

　　其次，成立犯罪预备，行为人必须认识到尚未着手实行犯罪，自己的行为属于预备行为。对既遂犯而言，行为人必须认识到自己已经着手实行犯罪。缺乏着手实行的认识，对认定犯罪预备具有非常重要的意义。甲以杀害邻居的故意，在酒中投入氰化钾，将毒酒放在桌上，准备日后将毒酒送给邻居。不巧邻居突然来访，甲进厨房给邻居倒水时，嗜酒的邻居看见桌上有酒，立刻饮用，甲出来时邻居已经毒发身亡。在这一案件中，甲不构成故意杀人的既遂犯，因为其当时并无着手杀人的认识，只能构成故意杀人的预备犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯。

　　需要指出的是，行为人是否已经认识到开始着手实行犯罪，既是行为人自我心理认知问题，同时也是规范评价的问题。因此，行为人是否已经认识到开始着手实行犯罪，不能完全以行为人的心理认知为准，对此同样应当进行规范评价：当行为人认识到犯罪行为已经使得法益处于紧迫的危险之中时，即应认定行为人已经认识到自己开始着手实行犯罪。这样，就可以消除行为人误认为自己尚未着手实行犯罪但在法律上属于已经着手实行二者之间的不一致。

　　最后，行为人没有放弃着手实行犯罪的意思。在行为人制造各种犯罪条件的过程中，或者已经完成犯罪预备行为后，如果行为人基于本人意愿自动放弃实行犯罪的，成立中止犯。因此，成立犯罪预备，在主观方面还要求行为人没有放弃实行犯罪的意思。正是因为行为人没有放弃实行犯罪的意思，所以才能说未能着手实行犯罪违背行为人的意志。需要指出的是，没有放弃实行犯罪的意思属于消极的主观要素，不要求行为人对此有认识。换言之，除非行为人能够证明其有放弃实行犯罪的意思，否则即可推定其没有放弃实行犯罪的意思。

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