今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：“比照既遂犯处罚”的含义，希望能帮助大家。

　　(一)“比照既遂犯处罚”的技术由来

　　按照一般的理解，刑法分则各罪(特指故意犯罪)的罪状与法定刑是对犯罪既遂的规定，刑法分则各罪并未对犯罪未完成形态的法定刑作出规定。从罪刑法定原则出发，犯罪未完成形态的刑事责任也必须是法定的。那么，犯罪未完成形态的刑事责任是如何实现法定化的呢?对此，立法者在刑法总则设置“比照既遂犯处罚”规定，通过借用刑法分则既遂犯罪的法定刑，得出犯罪未完成形态的法定刑，由此实现对犯罪未完成形态处罚的法定化。这便是“比照既遂犯处罚”在立法技术上的由来。

　　从条文规定来看，似乎只有预备犯、未遂犯需要比照既遂犯处罚，中止犯不需要比照既遂犯处罚。但这仅是一个假象，事实上对中止犯的处罚也必须比照既遂犯来进行。其一，对中止犯的处罚也必须是法定的，这是罪刑法定原则的要求。在这一点上中止犯与预备犯、未遂犯并无任何差别。不比照既遂犯处罚，就无法实现中止犯刑事责任的法定化。具体而言，在犯罪中止造成损害应当减轻处罚时，如果不比照既遂犯处罚，对中止犯就无法确定应按哪一档法定刑进行减轻处罚。其二，对中止犯的处罚当然需要比照既遂犯来进行，但是，仅比照既遂犯进行处罚不足以实现罪刑均衡，因为对中止犯的处罚不仅要轻于既遂犯，而且还应轻于情节相同的未遂犯，甚至应轻于情节相同的预备犯。为了准确反映中止犯的这一特性，所以，《刑法》第24条中未出现“比照既遂犯”的字样。

　　(二)“比照既遂犯处罚”的含义

　　比照既遂犯处罚是指适用既遂犯的法定刑，进行从轻、减轻或者免除处罚。就司法实务而言，处罚犯罪未完成形态时，法官可采取如下思路：(1)在具有可罚性的前提下，该未完成形态触犯了哪一罪名，应当适用刑法哪一法条?(2)考虑如果该未完成形态行为构成犯罪既遂，应当适用哪一档法定刑(量刑幅度)进行处罚?(3)在应当适用的法定刑(量刑幅度)范围内，确定量刑起点。(4)考虑未完成形态案件的各种具体情节，决定对被告人从轻、减轻还是免除处罚，以此来修正基准刑，即可得出宣告刑。这样就完成了“比照既遂犯”处罚的全部流程。由此可见，比照既遂犯处罚是指适用既遂犯的法定刑，在罪刑均衡原则的指导下，完成对未完成形态的合理处罚。

　　既遂犯的法定刑常常有数个量刑幅度，对犯罪未完成形态应当适用哪一量刑幅度进行处罚呢?例如，盗窃未遂应受刑罚处罚时，是选择“数额较大”作为基准刑，还是选择“数额巨大”作为基准刑?再如，行为人意图重伤他人，但所实施的伤害行为未能伤及被害人时，是适用故意伤害罪基本犯的法定刑，还是适用结果加重犯(重伤)的法定刑?“除了有具体目标的盗窃、已经做完具体数目的假账的贪污等情况之外，在许多经济犯罪案件中，行为人的故意的内容是概括的，如果财物尚未到手，很难说他可能会得多少，所以缺乏实在的比较内容，所以比照既遂犯从轻、减轻处罚，实际在这种情况下是很难适用的，这种情况在处理经济犯罪案件中将会常见。”

　　南京刑事辩护律师认为，对犯罪未完成形态应当适用的量刑幅度，应为该未完成形态顺利发展为既遂时所对应的量刑幅度。以抢劫未遂为例，如果抢劫既遂，抢劫可以达到数额巨大时，则对抢劫未遂应当适用抢劫数额巨大的法定刑，然后从轻或者减轻处罚。当然，在实务中，问题不会如此简单，因为即使未完成形态顺利发展下去，结局也有可能具有不确定性：行为人意图抢劫，假如抢劫甲，甲身上可能有3000元;假如抢劫乙，乙身上可能有5万元;假如抢劫丙，丙身上可能有20万元;假如抢劫丁，丁可能身无分文。行为人正在物色抢劫目标，尚未决定是抢劫甲、乙、丙还是丁时即被抓获的，对行为人的抢劫罪的犯罪预备应适用《刑法》第263条哪一档法定刑?南京刑事辩护律师认为，对此应当区分情形来解决问题：

　　1.按照行为人所采用的手段、行为所指向的对象等要素，如果既遂结果能够被特定化，应按可被特定化的既遂结果所对应的法定刑进行量刑。当行为人有明确的作案目标时，一般既遂结果都能够被特定化。例如，上例中行为人已经明确抢劫目标，准备抢劫丙，则应按抢劫20万元的法定刑进行量刑，因为在明确目标后，行为人客观上具有抢劫20万元的高度可能性，他人20万元的财产法益受到了侵犯，且行为人主观上对此具有故意(其没有只抢劫数额较大的财物、不能抢劫数额巨大的财物的意思)，因此，按照抢劫20万元的量刑幅度处罚被告人是合适的。再如，行为人意图重伤他人，用浓硫酸泼向被害人时，被害人拼命抢下装有硫酸的瓶子的，因为客观上具有造成他人重伤的高度可能性，因此，应按照重伤的量刑幅度处罚行为人。

　　2.按照行为人所采用的手段、行为所指向的对象等要素，既遂结果不能被特定化，具有发生多种结局的可能性，无法确定最终会出现何种结果，此时则应按“事实不清应作有利于被告人的认定”的诉讼原则，认定会发生较轻的结果，应比照既遂犯的第一档量刑幅度来处罚犯罪未完成形态。

　　既遂结果无法被特定化，主要是因为作案目标不明确。例如，上例中行为人尚未明确抢劫甲、乙、丙还是丁时就被抓获，这样，自然就无法确定其可能的抢劫数额，故应以《刑法》第263条第1款“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”这一量刑幅度以基础，同时适用预备犯的规定，来确定行为人的宣告刑。再如，行为人人室盗窃，并无明确的盗窃对象，室内有电视、冰箱、珠宝、现金等财物;一般情形下小偷不会盗窃电视、冰箱这些体积较大的财物，因为这样容易导致盗窃罪行败露;对于珠宝、现金等财物，一般分别藏在不同的地方，小偷未必都能发现这些珠宝与现金;在这种情形下，不能以室内所有财物的价值总和来计算可能盗窃的数额;当行为人什么都未偷到或者仅偷了几百元钱的情况下，如果具有追究刑事责任的必要，则应按照《刑法》第264条第1款起点刑作为犯罪未完成形态的量刑幅度。

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