今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：“应当”、“可以”的含义，希望能帮助大家。

　　进行刑事立法时，立法者会设想各种情形，根据行为的客观危害与行为人的主观恶性，当立法者确信如此处理是合理的时候，其会使用“应当”一词。“应当”是非授权性规定，意味着法官无条件地只能如此适用刑法规范。

　　当立法者认为一般情况下应当如此处理，但有些情况下如此处理可能有不合适之处，到底应当如何处理需要根据案件具体情况才能做出决定时，立法者便会使用“可以”一词。“可以”是授权性规定，意味着法官根据案件具体情形，从确保具体结论的妥当性出发，在“可以”与“可不”中进行二选一。“可以”并不意味着法官可随意而为，其蕴涵着立法者的倾向，即一般情况下“应当如此”;仅在如此处理不合适时，为了实现具体结论的妥当性，才允许法官选择“可不”。同时，“可不”也不意味着法官可任意自由裁量，因为立法者已经指示出“可不”的具体内容，如“可以从轻处罚”的规定使得法官只能进行“可以从轻处罚”或者“可不从轻处罚”的选择;对于立法者而言，“可不从轻处罚”是指没有从轻处罚的必要、按照通常情形处罚的意思;如果法官选择“可不从轻处罚”后，作出“加重处罚”或者“减轻处罚”的决定，这些决定就已超出立法者所指示的内容，因而是违法的。

　　关于“应当”型刑法规定的适用，在实务中一般不会出现什么问题。对于“可以”型刑法规定，在适用中呈现出一定的随意性。南京刑事辩护律师认为，刑法规范首先是行为规范，要树立刑法的权威，首先得向社会公告刑法规范的有效性，即原则上法官应当适用“可以”，仅在例外情形下说明具体理由后，才能适用“可不”。此外，对犯罪未完成形态适用“可以”型规定时，还需要注意如下两点：

　　其一，预备犯、未遂犯一般都应当从轻或者减轻处罚。在刑事判决书中，如果犯罪未遂从轻处罚，直接引用1997年《刑法》第23条第2款即可，无需阐明理由;但是，如果未从轻处罚，为什么不从轻处罚，判决书应当写清楚具体理由。①唯有如此，才能确保刑法规范的可信性。

　　其二，不从轻处罚，必须要有明确的标准。学界一般主张，如果综合全案，预备犯、未遂犯的社会危害程度不轻于既遂犯时，允许对预备犯、未遂犯不从轻处罚。这种说法并不严谨，因为其并未明确给出如何判断预备犯、未遂犯的危害性不轻于既遂犯的判断标准。

　　预备犯并未着手实行犯罪，其对法益仅构成威胁，与已经造成法益毁灭结果的既遂犯相比，在危害程度上不可同日而语，因而对预备犯不能从轻处罚的情形几乎不存在。因此，南京刑事辩护律师主张，虽然刑法规定对预备犯“可以”从轻或者减轻处罚，但是，应将预备犯中的“可以”理解为“应当”，即对于预备犯都需从轻或者减轻处罚，这是客观主义刑法立场的当然结论。

　　对未遂犯一般都需要从轻处罚，但是，法益虽未被毁灭，但几乎已经接近毁灭的情形是存在的，这意味着在特定情形下，如果可对未遂犯与既遂犯作等值判断时，对未遂犯可按照既遂犯处罚(不从轻处罚)。例如，故意杀人，被害人虽未死亡，但变成植物人或者高度截瘫、生活无法自理的，这种生不如死的状态使杀人未遂几乎等于杀人既遂，在这种情形下，对被告人可按照既遂犯处罚，而不从轻处罚。

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