今天南京刑事律师网的南京刑事辩护律师带来主题是关于：非法出售增值税专用发票罪的特殊形态认定，希望能帮助大家。

　　(一)停止形态认定

　　1.犯罪预备形态

　　非法出售增值税专用发票罪预备形态，是指行为人为实施非法出售增值税专用发票犯罪，准备工具，制造条件，但因其意志以外的原因未能着手实施非法出售增值税专用发票罪实行行为而停止下来的形态。可见，构成非法出售增值税专用发票罪预备形态，需具备以下几个条件：(1)行为人主观上具有实施非法出售增值税专用发票行为的目的。行为人这一主观目的表明和制约着行为人准备行为的下一发展阶段，即非法出售增值税专用发票罪的实行行为。(2)行为人客观上实施了准备非法出售增值税专用发票罪的活动。(3)行为人尚未着手实施非法出售增值税专用发票罪的实行行为。这是与非法出售增值税专用发票罪未遂形态的显著区别。(4)行为人未能着手实施非法出售增值税专用发票罪的实行行为违背行为人的意志。这是与非法出售增值税专用发票罪中止形态的显著区别。关于非法出售增值税专用发票罪预备形态，要注意两个问题：一是非法出售增值税专用发票罪预备形态并不必然构成非法出售增值税专用发票罪的预备犯。由于非法出售增值税专用发票罪属于经济犯罪，往往要求一定的数额。对于数额较小或没有实现数额，就不构成犯罪。非法出售增值税专用发票罪预备形态通常没有实现数额，一般社会危害性较小，不构成犯罪。二是非法出售增值税专用发票罪预备形态有时构成行为人的非目的犯罪，形成目的犯罪(预备犯)与非目的犯罪的想象竞合。这是因为行为人实施的预备行为是行为人目的犯罪的预备行为，但同时又是其非目的犯罪的实行行为，从而形成一个行为同时触犯数个罪名的情形。例如，行为人为非法出售增值税专用发票而非法购买的增值税专用发票还未来得及出售的情形。

　　2.犯罪中止形态

　　非法出售增值税专用发票罪中止形态，是指行为人在实施非法出售增值税专用发票罪的过程中，自动地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的形态。成立非法出售增值税专用发票罪中止形态要求：(1)必须发生在实施非法出售增值税专用发票罪的过程中，即从准备非法出售增值税专用发票罪到非法出售增值税专用发票罪完成之前。这表明中止形态存在时空的受限性和广阔性。(2)行为人自动中止犯罪，即中止非法出售增值税专用发票罪出于行为人的本意。这是与非法出售增值税专用发票罪预备形态和未遂形态的显著区别。(3)行为人有效地防止了犯罪结果的发生。一般来讲，由于非法出售增值税专用发票罪属于行为犯，非法出售增值税专用发票罪中止形态只存在预备中止和实行中止。

　　3.犯罪未遂形态

　　非法出售增值税专用发票罪未遂形态，是指行为人已经着手实施非法出售增值税专用发票罪实行行为，由于其意志以外的原因而未得逞的非法出售增值税专用发票罪形态。非法出售增值税专用发票罪未遂形态的要件有：(1)行为人已经着手实施非法出售增值税专用发票罪实行行为。这是与预备形态相区分的显著标志。(2)非法出售增值税专用发票罪未得逞。这是与既遂形态相区分的显著标志。(3)非法出售增值税专用发票罪未得逞是出于行为人意志之外的原因。这是与中止形态相区分的显著标志。

　　4.犯罪既遂形态

　　非法出售增值税专用发票罪属于行为犯，其既遂标志是出售行为的完成。出售行为以出售者交付发票为完成的标志。一般情况下，对于面对面的交易，出售行为的完成是指出售者交付发票，购买者得到发票;对于通过邮寄、托运或托带方式出售发票的，出售行为的完成以行为人办理完邮寄或者托运手续，或者交给受托人为标志。

　　(二)共同犯罪认定

　　关于非法出售增值税专用发票罪共同犯罪的认定，存在争议的主要是明知他人虚开增值税专用发票而出售，能否按照虚开增值税专用发票罪的共犯处理。

　　能否构成共犯，还是要看是否符合共同犯罪的条件。对于片面共犯，我国刑法理论界曾反对成立共同犯罪。共同犯罪由于其在能实施犯罪的范围和完成犯罪的顺利程度方面都比单独犯优越，所以其社会危害也比单独犯严重。这些都源于共同犯罪人之间的沟通与联络，这种沟通是双向的。而片面共犯的沟通是单向的，正因为如此，才称它片面共犯，它是存在瑕疵的。所以，我们不主张片面共犯可以成立共同犯罪。上述第一种观点所言的出售人主观上对他人虚开增值税专用发票存在直接故意或间接故意，实际上是错误的。故意，无论直接抑或间接，都是对自己行为可能造成的社会危害结果而言，不可能是指对别人的行为或行为的危害结果而言。这在我国刑法上是有明确规定的。更何况，共同犯罪的故意是共同故意，包括双重的认识因素和双重的意志因素。虽然对于不同的犯罪人，认识因素有所不同，但实行犯与非实行犯之间必须存在互相的共同认识。但对于片面共犯来说，就不存在这种互相的共同认识。

　　当然，在司法实践中，存在承认片面共犯的情形。2001年4月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条就规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”这就是对生产、销售伪劣商品犯罪片面共犯的承认。但是，我们不能据此来承认上述片面共犯的合理性。因为，这一司法解释是为了遏制伪劣商品犯罪，不对为生产、销售伪劣商品提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的行为按照伪劣商品犯罪的共犯论处，就无法对这类行为追究刑事责任。而对于明知他人虚开而向其出售增值税专用发票的行为，即使不按照虚开增值税专用发票的共犯论处，也可单独追究刑事责任，即按照非法出售增值税专用发票罪处罚，没必要违背共犯理论而按照虚开增值税专用发票罪共犯论处。

　　(三)罪数形态认定

　　1.盗窃、骗取增值税专用发票又出售的，如何处理

　　盗窃、诈骗增值税专用发票又予以出售的行为是典型的“手段一目的”型的牵连关系，应根据牵连犯从一重处罚的原则，以其中的重罪定罪处罚。现行《刑法》施行前的有关法律解释也是这样规定的，如1996年最高人民法院《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定)的若干问题的解释》第7条第4款规定：“盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后，又实施《决定》规定的虚开、出售等犯罪的，按照其中的重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。”需要说明的是，行为人出售自己盗窃、诈骗得来的增值税专用发票与销售赃物不同，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因为销售赃物犯罪要求销售的是他人犯罪得来赃物，而不是自己犯罪得来的。如果是自己犯罪得来的，属于事后不可罚行为。

　　2.增值税专用发票有真、有伪，但行为人认为皆是真而予以出售，如何处理

　　从理论上讲，定罪要坚持主客观相统一原则，既不可唯主观论，也不可唯客观论。第一种观点认为，应以行为人对增值税专用发票真伪性的主观判定为标准而定罪处罚，就有失偏颇。既然立法规定了非法出售增值税专用发票罪，又规定了出售伪造的增值税专用发票罪，而如果行为人没有认识到自己所出售的增值税专用发票的虚假性，仍以非法出售增值税专用发票罪论处，显然违背定罪原则。行为人把假的增值税专用发票当成真的，属于主观认识错误。可对于这种主观认识错误如何处理，立法没有规定，刑法理论也无从解决。这种尴尬境地的深层原因在于立法的无理规定。既然出售伪造的增值税专用发票与非法出售真的增值税专用发票的危害一样，就根本没有必要区分增值税专用发票的真伪而将其规定为两个罪。立法如此规定或许注意到伪造增值税专用发票和出售伪造的增值税专用发票的并发性，但却因此忽略了出售真、伪增值税专用发票的并发性，从而给司法实践带来困惑。尽管如此，司法实践中还是要给这种情况一个定论的。我们认为，由于非法出售增值税专用发票罪和出售伪造的增值税专用发票罪的法定刑相同，这种情况定非法出售增值税专用发票罪，真假增值税专用发票数量累计计算比较适宜。这样，不仅照顾到了行为人主观上的认识，而且量刑上也能罪刑均衡。

　　另外，增值税专用发票有真伪，而行为人认为都是假的予以出售的情况，以及行为人不知增值税专用发票真伪，亦不关心其真伪，只管出售牟利的情况，均应以增值税专用发票票面额累计计算，以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。

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