今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：非法出售发票罪的司法认定，希望能帮助大家。

　　一、非法出售发票罪与出售非法制造的发票罪的界限

　　在实践中，非法出售发票罪主要是与出售非法制造的发票罪存在混淆。两罪都是非法出售发票，二者的根本区别在于出售的对象不同，非法出售发票罪的对象是真实的发票，不论空白发票还是已开具的发票;而出售非法制造的发票罪的对象是非法制造的发票，即假发票。当然，单纯从发票自身是无法判定发票的真假的。按照主管税务机关下达的计划印制的发票是真发票，而擅自制造的发票，包括有发票印制权而超计划印制的发票都属于假发票。

　　不过，在实践中存在将伪造发票误认为是真实发票而出售的情形。对于非法出售发票罪来说，要求行为人主观上明知是真实的发票。如果行为人不知道发票是伪造的而出售，属于刑法理论上的认识错误。对这种情况，如果属于构成要件的错误，则一般不追究行为人实际行为的故意责任;如果属于非构成要件的错误，则不影响行为人故意的成立。不过，对于上述情况，大都属于概括的故意。也即无论发票真假，行为人都是要出售的。这样，对于概括的故意，都是按照行为人的实际行为定罪，上述情况应定出售非法制造的发票罪。

　　二、非法出售发票罪的特殊形态认定

　　(一)犯罪未遂形态认定

　　非法出售发票罪未遂犯，是指在交付现场已开始了对发票的掏、拿、递等动作，但由于意志以外的原因，而未能将该发票交付给购买人的形态。在交付现场的掏、拿、递等动作，是出售行为的“着手”。在这之前的行为，都是出售的预备行为，在这一阶段，行为人自动停止继续犯罪的，构成中止犯;因意志以外的原因被迫停止犯罪的，构成预备犯。在掏、拿、递等动作的同时或之后的行为，是出售的实行行为。在这一阶段，行为人自动停止犯罪的，构成中止犯;因意志以外的原因被迫停止犯罪的，构成未遂犯。这种观点是把交付行为作为实行行为，这是不妥的。非法出售发票罪的实行行为自然是出售行为。出售包括寻找买家、商议和交付等行为。只要开始实施出售行为就应视为“着手”，非法出售发票罪的“着手”应该是开始寻找买家，如到商铺兜售、在街上叫卖、在网上张贴售票信息等。非法出售发票罪的既遂，是指交付发票。如果行为人开始寻找买家，由于意志以外的原因而没有交付发票，就构成非法出售发票罪未遂。

　　(二)罪数形态认定

　　1.将犯罪所得的发票出售，如何处理

　　这要分两种情况处理：(1)发票系行为人实施犯罪所得，如盗窃、抢夺等情况。对这种情况，如果行为人为非法出售而实施犯罪，则构成牵连犯，从一重罪处断;如果行为人实施犯罪得到发票后产生出售的犯意，则数罪并罚。需要说明的是，行为人非法出售发票的行为并不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，因为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“代为销售”必须是销售别人的赃物。销售自己犯罪所得的赃物，属于事后不可罚行为。(2)发票系别人犯罪所得的情况。这种情况下，如果行为人明知发票系犯罪所得而销售的，构成非法出售发票罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的想象竞合，应从一重罪处断;如果行为人不明知发票系犯罪所得，则仅构成非法出售发票罪。

　　2.行为人出售真假两种发票，如何处理

　　有观点认为，在司法实践当中，如果行为人同时出售了真假两种不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通发票，则行为人同时构成了非法出售发票罪和出售非法制造的发票罪两个罪名。由于这两个罪名之间不存在包含关系，两种行为之间也不存在牵连关系，因此，既不构成法条竞合，也不构成牵连犯，那么，对于这类案件的处理，只能是实行数罪并罚。我们认为，这种情况不能一律数罪并罚。如果行为人一次出售的大量发票既有真的又有假的，则构成想象竞合犯，应从一重罪处断，因为行为人仅实施一个行为。

　　3.税务人员违法发售普通发票并收取钱款的，如何处理

　　对此有不同的认识：一种观点认为，税务机关工作人员故意违反规定向依法不具备领购不能用于申请出口退税、抵扣税款的普通发票的单位或者个人发售发票的行为，属于非法出售的行为，应构成非法出售发票罪。另一种观点认为，给不具备领购不能用于申请出口退税、抵扣税款的普通发票的单位或者个人发售发票，或者未按照规定的数量向符合条件的单位或者个人发售发票的，应构成徇私舞弊发售发票罪。也有观点认为，对此不能一概而论，在认定税务机关工作人员故意发售不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通发票的行为时，仍应具体情况具体分析。如果税务机关工作人员故意发售不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通发票的行为，在主观方面不仅是故意，而且是徇私(包括徇情徇利)，在危害结果上，已经致使国家利益遭受重大损失的，则其行为构成徇私舞弊发售发票罪，其非法发售发票的行为不能以非法出售发票罪论处。需要指出的是，徇私舞弊发售发票罪在犯罪形态上是结果犯，即必须致使国家利益遭受重大损失的，才构成犯罪，因此，对于实施了故意发售不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通发票的行为，但没有徇私的动机，也没有致使国家利益遭受重大损失的，就不能以徇私舞弊发售发票罪来定罪量刑，但上述行为也是一种非法出售不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通发票的行为，其行为的社会危害性比一般的非法出售该类发票的行为的社会危害性更为严重，如果其行为不构成徇私舞弊发售发票罪就不以犯罪论处，则不利于惩治这类危害社会的行为。上述非法发售发票的行为，如果行为人非法发售的发票数量达到非法出售发票罪的起刑点，则对行为人可依非法出售发票罪定罪处罚。如果行为人徇私舞弊非法发售不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通发票的行为，既达到了非法出售发票罪的起刑点，又致使国家利益遭受重大损失的，则行为人是一行为触犯了豫个罪名，属于想象竞合犯，根据想象竞合犯从一重罪处断的原则，对行为人应选择一个重罪定罪量刑。还有观点认为，区别它们的关键在于徇私舞弊发售发票是以正常的价格向不具有领购发票资格的单位或个人出售发票，并且出售发票的收人为税务机关所有，行为主体必须是税务机关工作人员(即必须是具有发售发票资格的人)，侵犯的客体是国家税收征管制度和国家机关的正常管理活动;而非法出售发票的犯罪是非法高价出售发票，且出售发票的收入归个人所有，行为主体的身份状态法律并无特别的要求(可以是不具有发售税务发票资格的人)，可以是所有达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。在司法实践中，对于税务机关工作人员在发售发票的工作中，故意高价出售增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票，或者其他发票，将出售的钱款占为已有的，应按相应的非法出售发票的犯罪定罪处罚，而不应以徇私舞弊发售发票罪定罪处罚。我们认为，徇私舞弊发售发票罪与非法出售发票罪的区别并不仅仅在于价格上，还在于行为本身的性质以及行为的对象上。徇私舞弊发售发票是职务行为，而非法出售发票是个人行为，这是二者的本质区别。另外，对于徇私舞弊发售发票来说，领购者的行为虽然违法，但其向税务机关领购发票则是正确的，而对于非法出售发票来说，购买者的行为彻头彻尾违法，其本身就不能向非法出售者购买发票。所以，对于税务人员在发售发票工作中，利用职务之便，多收发票领购者钱款的行为不能视为非法出售发票行为，如果存在徇私舞弊并造成国家利益遭受重大损失

　　的，构成徇私舞弊发售发票罪。但是，对于税务人员私下将本单位的税务发票拿出出售，则属于非法出售发票行为，可构成非法出售发票罪。

　　4.明知特定人购买发票系用于偷税、贪污等而出售的，如何处理

　　对此应分不同情况处理：如果行为人与对方存在共谋，行为人的行为构成非法出售发票罪和偷税罪、贪污罪(共犯)的想象竞合，应从一重罪处断，也即按照偷税罪或贪污罪处理;如果行为人与对方不存在共谋，仅是单纯知道对方购买发票系用于偷税、贪污，则仅构成非法出售发票罪。

　　三、出售专业发票，如何定性

　　非法出售发票罪的发票，是指普通发票，即由税务机关直接控制和管理的统一发票，而一般不包括经税务机关批准或者认可而由经营单位自行印制管理的专业发票和由行政部门按规定收取的规费，以及从事非法经营性活动时的收款收据。这些专业发票和收据主要包括：(1)国有金融、邮电、铁路、民用航空、公路和水上运输等单位经营使用的各种专业发票，但这些单位承包、租赁给非国有单位和个人经营或采取国有民营形式所用的专业发票，以及上述单位的其他应套印发票监制章的发票则应由税务机关统一管理;(2)文化娱乐行业的各种门票;(3)医疗保健、水电等公用事业单位的专用票据;(4)交通管理部门、文教单位的收据;(5)罚没款收据和司法部门的诉讼费、公证费、鉴定费等收据。专业发票和收据专用性很强，具有其他经营活动不可替代的作用，利用这些发票偷税漏税的可能性较小，所以不套印税务机关核发的“发票监制章”和底收模，并只能由税务机关指定的企业印制。统一发票则包括两种类型，一种是由税务机关直接指定印制的“通用发票”，另一种是由具有固定生产经营场所、财务发票管理制度健全、发票使用量大的单位，经县市以上税务机关批准自行到税务机关指定的发票印制企业印制的“街头发票”。

　　对于出售专业发票构成犯罪的，根据《刑法》的规定，主要是倒卖车票、船票罪。《刑法》第227条第2款规定，倒卖车票、船票，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。所以，对于非法出售车票、船票的，可按照倒卖车票、船票罪处理。但是，对于非法出售其他专业发票的，如倒卖演出门票，则不能按照犯罪处理。

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