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　　徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案追诉标准

　　根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条的规定，徇私舞弊不移交刑事案件的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案：(1)对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;(2)不移交刑事案件涉及3人次以上的;(3)司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的;(4)以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;(5)行政执法部门主管领导阻止移交的;(6)隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的;(7)直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的;(8)其他情节严重的情形。

　　根据这一规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案追诉标准应从以下几方面综合考虑：

　　一、行为方式的认定

　　徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面要件是对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。本罪客观要件的认定，实践中有以下难点：

　　(一)“不移交”行为的认定

　　本罪属不作为犯罪，核心行为是应当移交而不移交。如何认定行为人在客观上已经实施了不移交行为?这涉及一个认定“不移交”行为的时间界限问题。在实践中，一种观点认为，只要行政执法人员执法中发现有严重违法情形需要追究刑事责任的，就应移交，否则就构成不移交，即发现之时就应移交，否则就认定为不移交;另一种观点认为，行政执法人员在查清全部事实，对应当移交的案件作出不给予任何处罚，或仅给予行政处罚的决定后，就应认定为不移交。南京刑事律师赞同后一种观点，如果不移交的时间过于提前，对行政执法主体不仅过于苛刻，而且在司法实践中也不具有操作性。从司法实践中看，本罪的发案都是在行政执法主体作出不给予任何处罚或仅给予行政处罚的决定之后。因此，在行政执法主体作出不给予任何处罚或仅给予行政处罚的决定后，再认定为应当移交而不移交，这样具有较强的操作性。

　　(二)“依法应当移交司法机关追究刑事责任”案件的认定

　　本罪的核心行为是不移交，不移交的对象必须是依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件是先于本罪而存在，并且直接导致了本罪的发生。因此，如何认定依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件是本罪成立的关键。这里应注意以下问题：

　　第一，行政执法主体必须主观上明知是应当移交司法机关追究刑事责任的案件而故意不移交的，才构成本罪;如果不明知或者误认为是不应移交的案件而没有移交，即使原案实际上应当移交追究刑事责任，也不构成本罪。

　　第二，原案事实上必须确属应当移交司法机关追究刑事责任的案件。本罪是纯正的不作为犯罪，行政执法主体负有应当移交的义务而不移交。不移交的前提是行政执法主体负有移交义务，而这又取决于执法的案件确属依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件。如果不属于应移交的案件，行政执法主体就没有移交义务。因此，只要原案事实上不属于应移交的案件，即使行政执法主体误认为属于而故意不移交，因其客观上不负移交义务，也不构成本罪。这是由本罪的不作为犯罪特征决定的。

　　(三)“情节严重”的认定

　　《刑法》将行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的行为单独规定为犯罪，并要求必须是情节严重的才能构成犯罪，追究刑事责任，因此，“情节严重”成为行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件行为罪与非罪的分水岭，也成为检察机关决定应否立案时必须把握的界限。

　　(1)根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第1项的规定，行政执法人员对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的，应予立案。依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件是比较严重的犯罪案件，即犯罪行为的社会危害性以及犯罪人的人身危险性都比较大。因此，对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件徇私舞弊不移交的，应认为是情节严重，依法立案追究刑事责任。

　　(2)根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第2项的规定，行政执法人员不移交刑事案件涉及3人次以上的，应予立案。这里的“3人次以上”，是指3次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的。行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件次数多、人数多，说明行为人主观恶性较深、社会危害性大、社会影响恶劣。因此，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将这种情况作为行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件情节严重的情形，明确规定3次以上不移交犯罪案件、或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的，应予立案。这里需要注意的是：第一，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定“不移交刑事案件涉及三人次以上”，没有规定是在多长时间内不移交刑事案件3人次以上。因此，不论其各次不移交刑事案件的行为间隔时间多长，也不论不移交刑事案件3人次以上的行为持续时间多长，只要达到最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》所说的“三人次以上”的均需予以立案。第二，3人次以上不移交刑事案件，或者一次不移交刑事案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的情形，是指该不移交的刑事案件所涉及的犯罪嫌疑人的犯罪行为依法可能被判处3年以下有期徒刑，如果是应该判处3年以上有期徒刑则应适用最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第1项的规定，不受不移交刑事案件的次数和不移交刑事案件涉及的犯罪嫌疑人人数的限制。

　　(3)根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第3项的规定，行政执法人员在司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的，应予立案。对于在行政执法机关按行政违法处理有些刑事犯罪案件的过程中，司法机关根据群众的报案或者举报，已经发现了该犯罪事实或者犯罪嫌疑人并作为刑事案件立案侦查。司法机关在立案侦查过程中依法通知行政执法机关将有关该刑事案件的材料移交司法机关，行政执法机关应将该刑事案件的有关材料依法移交司法机关。在司法机关通知移交以后，如果负责该案件处理的行政执法人员徇私舞弊，以各种理由拖延、搪塞，不予移交，则严重妨害司法机关对该刑事案件的依法侦查追究，这是对国家司法权的严重侵害。因此，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将其作为一种情节严重的情形，明确规定行政执法人员在司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的，应予立案。

　　(4)根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第4项的规定，以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的，应予立案。在司法实践中，一些行政执法人员在行政执法活动中对明知已构成犯罪的行政违法行为不是依法移交司法机关追究刑事责任，而是徇私舞弊，以行政处罚代替刑事处罚，往往罚款了事。这种行为使得违法犯罪行为得不到应有的刑事追究。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将以罚代刑、放纵犯罪嫌疑人、致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的情形，作为行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件情节严重的情形，明确规定应予立案追究，将有助于对行政执法人员以罚代刑、放纵犯罪行为的打击和预防。

　　(5)根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第5项的规定，行政执法部门主管领导阻止移交的，应予立案。在司法实践中，有的行政执法人员发现其所处理的行政违法案件已构成犯罪，应依法移交司法机关处理，并向领导提出建议，但主管领导却出于私情、私利，利用职权阻止移交。这种行为严重妨害了司法机关对犯罪行为的有效追究，具有较为严重的社会危害性。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》将这种情形作为徇私舞弊不移交刑事案件行为情节严重的情形，明确规定对行政执法部门主管领导阻止移交的，应予立案。

　　(6)根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第6项的规定，隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的，应予立案。隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质，是一种帮助犯罪嫌疑人逃避刑事处罚的行为，是一种比较严重的徇私舞弊不移交刑事案件的情形。

　　(7)根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第7项的规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予立案。在司法实践中，有的行政执法机关为牟取本单位私利，如发奖金，搞福利，增加装备、小金库等，置国家和人民利益于不顾，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪案件，不予移交，而是罚款了事。这种行为严重妨害了司法机关对刑事案件的正常追究，也严重损害了国家行政执法机关的形象。因此，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定对该种行为情节严重的，应依法立案追究。所谓情节严重，主要是指多次对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交，或者对多起依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交，以及在司法机关依法侦查过程中不予配合、设置障碍，等等。

　　(8)根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第一章第12条第2款第8项的规定，具有其他情节严重的情形的，也应予立案。本项是一个弹性规定，因为在司法实践中，情况比较复杂，案情千变万化，在最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》当中难以具体一一列举清楚，不规定一个弹性条款，难免会有所疏漏。另外，有些违法行为虽然不能单独构成上述7项徇私舞弊不移交刑事案件罪的任何一项立案标准，但却属于上述最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》所规定的两项或者两项以上的情形，则根据本项的规定，也属于“其他情节严重的情形”，应予立案。

　　二、犯罪主体的认定

　　最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是工商行政管理、税务、监察等行政执法人员。在认定徇私舞弊不移交刑事案件罪主体范围的时候，需要明确以下问题。

　　(1)公安人员是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体?南京刑事律师认为，公安人员应被排除在本罪所规定的行政执法人员的范围之外。随着公安体制的改革，公安机关内部行政执法部门与刑事司法部门并不是截然分开的，有的行政执法部门也行使刑事司法职能，如公安消防部门负责侦查放火罪、失火罪等;公安交通管理部门负责交通肇事罪等;取消预审环节，实行侦查、预审一体化;派出所具有刑事案件侦查权;等等。在这种情况下，要准确划分公安人员哪些是属行政执法人员，哪些是属刑事司法人员将非常困难。公安人员徇私舞弊不移交刑事案件行为与《刑法》第399条第1款所规定的枉法不追诉行为也将难以准确区分。考虑到公安人员，无论是属行政执法人员还是属刑事司法人员，其徇私舞弊不移交刑事案件行为实际上就是枉法不追诉行为，对其徇私舞弊不移交刑事案件行为应依法适用《刑法》第399条第1款以徇私枉法罪追究刑事责任。这样对公安机关中行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的行为不但不会放纵，相反会加大对公安机关中行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件犯罪行为的打击力度。因此，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》这样规定也是符合《刑法》第402条所规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的立法本意和法律适用原则的。因为，我国公安机关尽管是属国家行政机关，行使着国家行政管理职权，但同时公安机关也被认为是属国家司法机关，公安人员也被认为是司法工作人员。《刑法》第402条所规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主体一般认为是由司法机关以外的行政机关的行政执法人员构成，如工商、税务、海关、卫生等行政机关的行政执法人员。公安人员如果认为是属司法工作人员，理应不包括在《刑法》第402条所规定的行政执法人员之中。即使认为《刑法》第402条所规定的行政执法人员包括公安人员，那么公安人员作为行政执法人员，同时又作为司法工作人员，其徇私舞弊不移交刑事案件的行为，既触犯《刑法》第402条所规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，也触犯《刑法》第399条所规定的徇私枉法罪。这种情况属法条竞合，应按重法优于轻法的原则，对公安人员徇私舞弊不移交刑事案件的行为以《刑法》第399条所规定的徇私枉法罪定罪处罚。

　　(2)纪检、监察人员是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体?在划定徇私舞弊不移交刑事案件罪主体范围时，有人认为，纪检、监察人员是执行党的纪律和政府行政纪律的人员，并不属于《刑法》第402条所规定的行使国家行政管理职权并具有行政处罚权的行政执法人员，因此不能成为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体;有人认为，纪检、监察人员在查处党政干部违法、违纪案件过程中，也存在发现被查处的党政干部违法、违纪行为构成犯罪而徇私舞弊不予移交的情况，应适用《刑法》第402条以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究;还有人认为，监察人员属国家行政监察机关的工作人员，应认为属行政执法人员，而纪检人员属党的机关工作人员，不应认为属行政执法人员。鉴于对纪检、监察人员是否属《刑法》第402条所规定的行政执法人员还存在不同认识，南京刑事律师认为，《刑法》第402条所规定的行政执法人员包括监察人员(包括具有纪检和监察双重身份的人员)，监察人员在查处行政违纪案件过程中对已构成犯罪的刑事案件徇私舞弊不移交的，应适用《刑法》第402条的规定以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。单纯的纪检人员属于党的纪律检查系统，不具有行政执法人员的身份，不能适用《刑法》第402条的规定以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。如果其徇私舞弊行为符合《刑法》第397条的规定，则应对其徇私舞弊行为依照该条的规定追究刑事责任。

　　(3)法律、法规授权或者受行政机关委托具有行政处罚权的组织的工作人员是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体，法律、法规授权或者受行政机关委托具有行政处罚权的组织的工作人员，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，不移交司法机关处理，情节严重的行为，也应以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，可以在法定授权范围内实施行政处罚。行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚行为。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关的名义行使行政处罚权，并不得再委托其他任何组织和个人行使行政处罚权。因此，代表国家机关行使职权时，可以成为徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体。

　　综述之，笔者认为，本罪的“行政执法人员”是指在行政机关、法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织中，以及在行政机关依照法律、法规或规章委托成立的管理公共事务的组织中，从事针对外部行政相对人进行外部行政执法的人员。从职责权限上讲，行政执法人员包括具体行政执法人员与行政机关、授权组织或委托组织负责人。具体行政执法人员具有调查权和提出行政处罚意见权，其在案件调查或提出意见时，徇私舞弊，导致应移交的案件没有移交的，可以构成本罪;行政机关、授权组织或委托组织负责人具有处理决定权，其在作出案件处理决定时，徇私舞弊，导致应移交的案件没有移交的，也可构成本罪。

　　三、犯罪主观方面的认定

　　根据《刑法》第402条的规定，本罪在主观上是故意，即明知应当将案件移交司法机关追究刑事责任，而故意不移交。也就是说要构成本罪必须以行为人的明知为前提。

　　(一)如何理解行为人的“明知”

　　对于如何理解行为人的明知，司法实践中主要存在确知说、应知说和可能说三种观点。确知说认为，明知是确切知道，行政执法人员必须对违法嫌疑人犯罪行为的危害程度、侵犯的客体、符合刑事案件立案标准的哪一项规定等内容明确地知道;应知说认为，明知是应当知道，只要行政执法人员知道违法嫌疑人的行为触犯了刑法的规定，仅靠行政法规已不能调整，就能认定主观上明知;可能说认为，明知是可能知道，只要行政执法人员有知道违法嫌疑人涉嫌犯罪的可能，就可认定其主观上的明知。

　　南京刑事律师认为，确知说将不需要明知的情况都包含在内，规定过于严格;可能说的范围又过于宽泛，判断标准不易把握;而应知说的内容比较合理，是符合司法实践的具体情况的。但是，将明知理解为应当知道，从法律用语的严格性来说，并不十分确切。按照通常的理解，应当知道有两个方面的含义：一是行为人在当时的情况下对事物的真相不可能不知道;二是行为人具有进行这种认识的能力。在刑法学上对应当知道的理解通常是在第二个意思上使用的。将明知理解为应当知道，实践中就会出现只要认为行政执法人员有这种认识的能力就应认定明知的状况，这是明显不符合立法原意的。因此，南京刑事律师认为，与其将明知理解为“应当知道”，不如将其理解为“不可能不知道”，后者的含义更加明确，表明只要通过客观情况可以判断行政执法人员不可能不知道违法嫌疑人涉嫌犯罪，应当移交司法机关，就可以认定明知的存在。

　　(二)如何判断行为人的“明知”

　　如何判断行为人的“明知”，理论上存在三种观点。一是主观说，认为判断行政执法人员的明知，应以其自身的情况为依据，根据其年龄、知识水平、社会阅历等主观能力进行判断;二是客观说，认为在当时的条件下，根据当时所收集的证据等客观情况，按照一般经验和常识就可以判断违法嫌疑人涉嫌犯罪，应移交司法机关，就可以认定明知;三是折中说，即根据主客观相统一的原则，综合考虑行政执法人员自身的情况和所收集的证据等客观情况来判断其是否明知。南京刑事律师认为，客观说是正确的判断标准。因为，本罪中明知的认定只能通过所收集的证据等客观情况来判断。在行政执法机关内部对于不同的人员，判断的依据是不同的。行政机关内部有具体行政执法人员与负责人之分，两者的执法方式是不同的，具体行政执法人员只有调查权和提出行政处罚建议权，单位或部门负责人则具有行政处罚决定权。行政执法人员职权不同，决定了其了解反映有关“应当移交司法机关”的客观情况的渠道也不同。对于具体行政执法人员而言，唯一有力证明“明知”的就是行政执法人员在行政执法过程中所收集和掌握的证据情况。只要收集的证据表明违法嫌疑人的行为已经超出了行政法规的调整范围，涉嫌犯罪，就应认定行政执法人员明知，其徇私舞弊不向司法机关或不向上级移交，情节严重的，就应认定构成本罪。而对于单位或部门负责人来讲，能证明“明知”的是具体行政执法人员的有关报告或汇报情况，若行政执法人员将违法嫌疑人涉嫌犯罪应当移交司法机关的情况如实向单位或部门负责人做了汇报，就应认定该单位或部门负责人是明知的。

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