今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：刑事辩护律师在对假冒专利罪进行律师辩护的两大要素，希望能帮助大家。

　　刑事辩护律师在对具体行为是否构成假冒专利罪进行律师辩护时，必须注意以下两个方面：

　　一、正确区分假冒他人专利行为与一般专利侵权行为

　　由于刑法只处罚假冒他人专利行为，对于一般专利侵权行为只由侵权人承担民事责任或者行政责任。2001年《专利法实施细则》以及2004年《解释》，明确了四类假冒他人专利行为。这四类假冒他人专利行为在多数情况下都能与一般专利侵权行为区别开。按照2008年《专利法》第60条的规定，一般专利侵权行为，是指行为人未经专利权人许可，实施其专利的行为(即非法实施专利)。“实施专利”指的是“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”，或者“制造、销售、进口其外观设计专利产品”。一般专利侵权行为直接侵犯的是《专利法》第1 1条所规定的专利权人对专利的独占权;而假冒他人专利行为直接侵犯的是2008年《专利法》第17条所规定的专利权人的标记权。显然，假冒他人专利行为与一般专利侵权是两码事，但它们也存在重合的情况，即假冒他人专利行为不一定是“非法实施专利”，“非法实施专利”不一定就不是“假冒专利”。例如，行为人制造或者销售的产品并没有实施他人专利，只是在其产品或产品包装上未经专利权人许可使用了他人的专利号，该行为显然未构成一般专利侵权行为，但构成假冒他人专利行为。相反，如果行为人未经专利权人许可实施其专利，但未在其产品或产品包装上使用专利权人的专利号，也没有在合同、广告或其他宣传材料中使用专利权人的专利号，也没有伪造或者变造专利权人的专利证书、专利文件或者专利申请文件，则只构成一般专利侵权。但是如果行为人既未经许可实施了他人的专利技术的行为并且在其产品或者包装上标注了该专利号，该行为当然构成假冒他人专利与专利侵权。对这种行为，除了追究民事责任、行政责任外，如果情节严重确实已经构成犯罪的，还应给予刑事处罚。

　　二、正确区分假冒他人专利行为与冒充专利行为

　　虽然2008年《专利法》没有明确区分“假冒他人专利行为”与“冒充专利行为”，但2000年《专利法》对假冒专利行为与冒充专利行为做了严格区分，这种区分仍然有助于我们正确认定假冒他人专利行为。2000年《专利法》第59条规定，冒充专利行为，是指“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的行为。2001年《专利法实施细则》第85条还规定了五种冒充专利行为。按照2000年《专利法》和2001年《专利法实施细则》的规定，一般情况下都可以将假冒专利行为和冒充专利行为区别开，冒充专利行为不是假冒专利罪的处罚对象。

　　冒充专利行为不要求假冒他人专利行为在成立条件上的“未经许可”和“他人”的限定条件。冒充专利行为冒充的是实际上并不存在的专利，是“无中生有”;而假冒他人专利行为假冒的是他人已经取得的、真实存在的专利，是“以假乱真”。如果行为人行为所指的专利是他人已经取得并合法有效的专利，就只能认定为是假冒他人专利行为;如果行为人之行为所指专利并不存在，就只能认定为冒充专利行为。一般情况下，假冒他人专利与冒充专利行为不会重合，但可能由假冒他人专利转化为冒充专利行为。例如，假冒他人专利行为所指向的专利被宣告无效后继续使用该专利号的，就是冒充专利行为。另一方面，也可以由冒充专利行为转化为假冒他人专利行为。例如，冒充专利行为人所使用的虚假的专利号在他人合法取得之后，继续在其产品或者包装上标注该专利号的，就是由冒充专利行为转化为假冒他人专利行为。

　　实施超过专利保护期限专利的行为，既不是专利侵权行为，也不是假冒他人专利的行为。假冒专利罪中的专利，是指他人所持有的、还在专利保护期内的、合法有效的专利技术或者方法。按照《专利法》第42条的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年，均自申请日起计算。在该保护期限届满后，该专利技术或方法就成为社会财富、社会的公共财产，任何单位和个人均可无偿使用。行为人此时实施该专利技术或者标注专利号，已经不是一种侵权行为和假冒行为，不构成犯罪。

　　从行为造成的危害结果上进行界定，将危害性不大的行为排除在犯罪之外。犯罪的本质特征在于其严重的社会危害性。犯罪与一般违法行为及不道德行为都有社会危害性，其关键就在于各自的社会危害程度，也就是一个社会危害“量”的问题。《刑法》第216条规定假冒他人专利的行为情节严重的才构成犯罪。因此，根据案件事实，如果确属情节显著轻微、危害不大的，则按照《刑法》第13条“但书”的规定，作为一般侵权和假冒行为处理。

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