今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：挪用公款罪的犯罪构成要件，希望能帮助大家。

　　一、挪用公款罪的客体

　　挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体，即公共财产所有权和国家公职人员职务行为的廉洁性。

　　二、挪用公款罪的客观方面

　　挪用公款罪在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。

　　(一)如何认定“利用职务上的便利”

　　在刑法学界，关于挪用公款罪中“利用职务上的便利”要件含义的理解，主要有以下几种观点：

　　(1)“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，也即利用自己职务范围内所享有的某种权力的有利条件。

　　(2)“利用职务上的便利”，是指行为人利用自己主管、管理、经手、保管公款的便利条件。

　　(3)“利用职务上的便利”，是指利用因职务上的关系而形成的主管、经手、管理公款的便利条件。

　　上述三种观点都将利用职务上的便利理解为基于职务上的关系而主管、经手、管理公款的便利条件。应该说，主管、经手、管理公款是挪用公款人常见的职务便利，这些职务便利往往是合法的职务便利，是职权范围内的职务便利，但实践中往往存在着一些人本没有主管、经手、管理公款的职权，但却滥用对主管、经手、管理公款人的隶属、控制权力，进而达到挪用公款的目的，这种情形也应属于利用职务便利挪用公款的行为。

　　我们认为，挪用公款罪中的“利用职务上的便利”，是指利用自己主管、经手、管理公款的便利或者对主管、经手、管理公款人的隶属、制约的便利。所谓隶属关系，是指单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理和被管理、领导和被领导的关系。所谓制约关系，是指行为人虽然不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对其他国家工作人员行为的约束力。如果只是行为人利用自己的职权和地位影响其他国家工作人员，而不可能从根本上制约其他国家工作人员，则不属于挪用公款罪中的“利用职务上的便利”。

　　根据行为人对公款的关系，可以将利用职务便利分为：利用对公款的占有可能性的职务便利、利用对公款的控制可能性的职务便利、利用对公款的干预可能性的职务便利。第一，所谓利用对公款的占有可能性的职务便利，即利用本人职务所形成的管理、经手公款的便利，从而对公款有可能进行占有，正因为其有占有公款的可能性，才有可能将公款挪出，按照其意志进行使用、支配。第二，所谓利用对公款的控制可能性的职务便利，即本人虽然不直接经手、管理公款，但是由于职务关系有权调拨、支配、处分公款，即有权控制直接主管、经手、管理公款的人，从而对公款进行直接控制。第三，所谓利用对公款的干预可能性的职务便利，即行为人虽然不具备对公款的占有可能性、控制可能性，但由于其所具备的职务条件，让隶属于他的或受他制约的下级单位或个人挪用公款归本人或他人使用，从而对公款的使用有进行干预的可能性，按照其意志使用、支配公款。

　　我国最高司法机关对挪用公款罪中的“利用职务上的便利”也采取扩大解释的态度。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(本章以下简称《纪要》)指出，“国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚”。

　　(二)如何认定“挪用”

　　《刑法》没有对“挪用”进行界定，只是采用列举的方式，对现实生活中的挪用行为加以规定。如何理解“挪用”一词的含义，我国刑法学界存在不同观点：

　　有学者认为，“挪用”主要是指行为人违反规定，擅自动用自己在职务上主管、经手或管理的财物，但目的不是据为已有的行为。

　　也有学者将“挪用”表述为违反财经管理制度，擅自将公款挪作他用的为。所谓违反财经管理制度，具体是指违反财经管理制度中有关公款使用原则、

　　使用条件、使用方式等的规定。所谓擅自将公款挪作他用，是指未经合法许可、批准而私自将公款挪作他用。

　　还有学者提出，要结合财经制度，把握“挪用”的法律特征，认为挪用首先是一种违反财经制度的行为，其法律特征表现为：(l)挪用行为的违法性或者违章性。行为人(个人)未经法定程序或者单位规定的审批程序，私自动用公款，并使公款脱离单位控制。(2)被挪用公款所有权的确定性。(3)挪用行为责任人的明确性。(4)脱离单位控制的公款已经被挪用人使用。

　　更有学者提出，“挪用”的行为是不经批准，违反财经制度，擅自动用自己经管的公款，挪归个人使用。“挪用”首先表现为“非法性”，即行为人未经批准或许可，违反规章制度，私自动用公款。

　　从上述学者对“挪用”含义的界定来看，有两点是具有共性的：一是认为挪用是违反财经管理制度的行为;二是认为挪用是未经批准的擅自动用公款的行为。

　　我们认为，将挪用的属性归结于违反财经管理制度和未经批准擅自动用，仅仅是从形式上判别挪用行为，强调的是挪用行为的越权性，而且以动用公款是否经过批准来界定是否属于挪用有失偏颇。例如，行为人本人就是一把手，按单位章程或规章制度，一把手不须与谁研究就可决定公款去向时，其将公款用于为本单位利益之外的其他用途是不是也不构成挪用?又如，行为人将公款用于不正当之处，但经过单位领导批准，如出纳欲动用公款炒股，要求单位领导批准，单位领导因自己违法或犯罪之事被出纳知情，只好同意。出纳动用公款经过批准，就不构成挪用了?这两种结论显然均不正确。再者，行为人虽未经单位领导批准而出借公款给他人使用，但所得收益全部归于本单位，没有谋取个人私利，仅凭其未经批准即将其以挪用公款罪定罪，显然也是不正确的。故将是否经过批准动用公款作为是否挪用的标准不妥。

　　在《现代汉语词典》中，“挪用”一词具有两种含义：一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用;二是私自用公家的钱。挪用公款罪中的挪用，就是第二种意义，即其本质是将公款非法置于个人的支配之下，公款私用，既包括将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，也包括以个人名义将公款借给其他单位使用和个人决定将公款借给其他单位使用，自己谋取利益。挪用公款具有以下属性：一是非公益性，即将公款用于个人利益。二是非正当性。这种非正当性，既体现在目的的自私性上，也体现在程序上的擅自做主、滥用权限上。三是非处分性，即并非出于非法占有的目的，而是出于使用的目的。

　　(三)如何认定“归个人使用”

　　1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》中曾规定，“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用”，而上述单位并未限定为私有单位。《刑法》修订以后，2000年3月14日最高人民检察院《关于挪用公款给私有公司、私有企业使用行为的法律适用问题的批复》指出，“挪用公款给私有公司、私有企业使用的行为，无论发生在刑法修订前后，均可构成挪用公款罪。至于具体行为的法律适用问题，应根据行为发生的时间，依照刑法及1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》和1998年5月9日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(本章以下简称《解释》)的有关规定办理”。但是，对于把挪用的公款给非私有单位使用是否能够认定为挪用给私人使用，法律规定不明确。

　　对于该问题，最高人民法院和全国人大常委会先后作出了不同解释，其中2001年10月17日最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中只对两种情形解释为挪用公款归个人使用，即国家工作人员利用职务上的便利，以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，或者是国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的。随后，2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》规定，“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。上述两个解释显然是有区别的，主要体现在后者将“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，也规定为挪用公款归个人使用。我们认为，后者的规定更为合理，因为改革开放以后，大量的企业、事业单位所有制性质已不能简单地用公有、私有来划分，除私有、国有之外，还存在大量公私资本比例不同的混合所有制的企业、事业单位。更重要的是，挪用的公款给非私有单位使用，同样构成对公款所有单位占有权、使用权的侵犯，况且不能保证使用单位完全用于从事合法经营或用于其他正当目的。可见，挪用公款给私有单位或非私有单位使用，其危害性质并无本质区别。因此，对于为了行为人个人私利而挪用公款给非私有单位使用的，除因进行权钱交易而构成受贿罪外，符合挪用公款罪构成要件的，以本罪论处，应当是必要的和符合立法精神的。

　　在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人规避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。当然，如果不是公款私用，而是确实代表单位向其他单位借款的，尽管表面上是以个人名义借出的，也不应因此而认定为挪用公款。此外，“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。

　　在适用上述立法解释时，还有以下问题需要研究：

　　第一，挪用公款给承包国有企业的自然人使用，是否属于“归个人使用”?

　　我们认为，国有企业承包给个人，其承包期间的利益就与承包人密切相关，因此，如果挪用公款给承包国有企业的个人，应当认定为归个人使用。

　　第二，行为人与使用人事先没有约定回报，但使用公款后，使用人给予行为人利益回报的，是否能够认定为归个人使用

　　第三，行为人既为单位谋取利益、又为个人谋取利益的，如何定性?

　　如果行为人以单位名义将公款供其他单位使用，既有为单位谋取利益的因素，又有谋取个人利益的因素，是否能够认定为归个人使用，是否构成挪用公款罪?

　　总之，如果主要是为了单位利益，并且以单位名义、通过正常程序将公款借给他人使用的，即使个人从中得到了利益，一般也不宜认定为挪用。如果是为了个人利益或个人感情，擅自决定以单位名义借给他人使用的，即使单位可能会从其中得到一定的利益，也应当认定为挪用。

　　(四)如何认定“非法活动”

　　挪用公款归个人进行非法活动，既包括用于严重违法行为，即犯罪活动，如挪用公款归个人进行毒品犯罪等，也包括用于一般违法行为，如挪用公款进行无照经营、嫖娼等。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》曾规定，“挪用公款归个人进行投机倒把、走私、赌博等非法活动的，构成挪用公款罪”，这里实际上对“非法活动”的含义作了解释。《立案标准》在附则部分对此予以进一步明确，规定，“本规定中有关挪用公款罪案中的‘非法活动’，既包括犯罪活动，也包括其他违法活动”。

　　(五)如何认定“营利活动”

　　所谓“营利活动”，是指为谋取利润而进行的活动。

　　在认定挪用公款是否进行营利活动时，目前司法实践中存在着几个较难认定，至今仍有分歧的问题，主要是：

　　其一，挪用公款私自存入银行取息是否属“归个人进行营利活动”?

　　对此，理论界存在着三种不同的意见：第一种意见认为，就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽能得利，却非经营。因为行为人只是将挪用的公款存人国库，没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域，所以，这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利。第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存人银行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息分别是公款的一部分，挪用人挪用的虽是“本”，占有的却是“息”，挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处。第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。这实际上也是《解释》对此问题的意见。《解释》第2条规定，“挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。

　　我们认为，上述第三种观点及《解释》的意见是合理的。法律上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”。实际上，“营利活动”的范围相当广泛，凡是生产、经营、兴办企业、人股分红等能获取各种经济利益的行为都属于营利活动。将公款存人银行取息这种行为，挪用人寻求的是由公款所生的利息，显然应属于以获取经济利益为目的的营利性活动，因而将取息这种营利性活动排除在营利活动之外，是没有理由的。同时，将行为人占有公款收益的行为等同于对相同数量公款占有的行为，也是于法无据的。

　　其二，法律禁止国家干部经商，如挪用公款用于为其所办企业注册，并进行合法经营，这应当视为进行非法活动，还是营利活动?

　　诚然，营利活动与非法活动之间的确存在着一定的交叉。营利活动有非法与合法之分，非法活动有营利与不营利之别。由于挪用公款后的具体用途不同，其定罪处刑的条件也有所不同，因而正确划分营利活动与非法活动的界限，也就事关挪用公款罪的定罪处刑，甚至事关罪与非罪的界限。我们认为，从《刑法》对挪用公款进行营利活动与进行非法活动成立犯罪所要求的条件的不同来看，这里的营利活动应当首先是指合法的营利活动，凡是非法活动，不管营利与否，应当一律按照挪用公款进行非法活动的情形处理。

　　其三，营利活动与非法活动的区分应当以挪用公款后的实际用途为准。

　　就上述问题而言，法律禁止国家干部经商，这样，国家干部经商当然是非法的，但由于该干部挪用公款所注册的公司从事的是合法经营，而非非法的营利活动，对此就只能以挪用公款进行营利活动处理，而不能按照挪用公款进行非法活动对待。这与法律禁止国家工作人员炒股，但对于国家工作人员挪用公款炒股的行为，《解释》将其明确规定为挪用公款进行营利活动的行为，实质上完全相同。

　　需要研究的是：挪用公款用于注册资本验资的，应当认定为非法活动还是营利活动?

　　我们认为，如果是以骗取工商登记为目的，挪用公款申报注册资本，待注册后就抽逃的，属于虚假出资的违法行为，应当认定为挪用公款用于非法活动;如果挪用公款不仅为了申报注册资本，而且确实准备用于公司以后的生产经营活动的，不存在虚假出资、抽逃出资的行为，则应认定为挪用公款用于营利活动。

　　(六)如何认定“超过三个月未还的”

　　挪用公款数额较大、超过3个月未还，是指将挪用的公款用于非法活动、营利活动以外的其他个人用途的情形，如家庭开支、个人挥霍等。这种形式的挪用公款，没有特定用途的限制，但有数额和时间两个条件的限制：数额必须达到较大，时间必须是超过3个月未还，两个条件必须同时具备。

　　如何理解“超过三个月未还的”，有不同的看法：一种意见认为，“超过三个月未还的”是指挪用公款超过3个月，且在案发时未主动归还的。“超过三个月”与“未还”是并列的限制条件，如果虽超过3个月但案发前已还的，即不符合法定构成要件，不应视为犯罪。另一种意见认为，立法规定明确表明，挪用公款在3个月内已归还的，不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还，期限超过3个月的，就符合法定构成要件，至于未还期限超过3个月以后，挪用人还与不还，自愿还与强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了。

　　我们认为，第二种意见是恰当的。《刑法》第384条将挪用公款罪分为三种类型：一是进行非法活动而成立的挪用公款罪;二是挪用公款数额较大、进行营利活动而成立的挪用公款罪;三是挪用公款数额较大进行其他个人活动，超过3个月未还而成立的挪用公款罪。可见，这里的“未还”应当指挪用公款超过3个月而未还。而《解释》第2条规定，挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。根据此解释，只要挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月的就已构成挪用公款罪，至于在案发前全部归还本金的，只是一个可以从轻处罚或者免除处罚的量刑情节，对挪用公款罪的成立乃至于既遂均不产生影响。

　　(七)如何认定挪用的对象

　　作为挪用公款罪犯罪对象的公款，是指归单位所有的金钱，其中包括归国有单位所有的资金和行为人被国有单位委派到非国有单位从事公务的非国有单位所有的资金。2003年1月28日最高人民检察院《关于挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金的行为适用法律问题的批复》指出，“挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金属于挪用救济款物。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，应当依照刑法第二百七十三条的规定，以挪用特定款物罪追究刑事责任;国家工作人员利用职务上的便利，挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用，构成犯罪的，应当依照刑法第三百八十四条的规定，以挪用公款罪追究刑事责任”。

　　问题一：挪用公款罪的犯罪对象是否包括公物?

　　在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(已废止)中对此没有明确规定。在1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》中曾规定：“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚。”1997年《刑法》明文规定了罪刑法定原则，为此，《解释》第3条规定，只是对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，可以按挪用公款罪处罚。2000年3月15日最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》进一

　　步指出，“刑法第384条规定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚”。

　　但是，如果行为人的目的不是直接利用公物的使用价值或效用，满足个人的需要，而是把公物作为商品进入流通领域实现其交换价值，使公物转换成货币后归个人使用，则应视为挪用了公款。因为该货款应归单位所有，属于公款被其占用。因此，应当说上述行为是挪用公款的一种特殊形式。同时符合挪用公款罪其他要件的，应以本罪论处。②

　　此外，1997年10月13日最高人民检察院《关于挪用国库券如何定性问题的批复》指出，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合《刑法》第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。

　　问题二：对于挪用的数额是按原物折价数额认定还是按其实际出售公物所得的数额认定?

　　我们认为，应按后者数额认定。因为既然是挪用公款罪，《刑法》条文所说的挪用数额自然是指公款的数额(《刑法》有特殊规定者除外)，行为人出售公物后所得的价款，才是属于公款的范畴。如果行为人只是把一般公物挪作个人使用，不论该公物价值多大，都不能定本罪。而行为人将公物出售后使用了价款，就可以对其以本罪定罪处罚，行为人并不会因为上述认定方法而讨到便宜。上述认定数额的方法，只是为了解决认定挪用公款的一个根据，并且本罪的成立是以行为人准备如数归还所动用的公物为前提的。行为人出售公物的价格低于实际价值，并不意味着单位财产必然受到实际损失。如果案发时不能如数归还，其刑事责任将会加重，能够体现罪责刑相适应的原则。

　　问题三：本单位债权能否成为挪用公款罪的犯罪对象?

　　我们认为，尽管挪用公款罪侵犯的是所有权中的具体权能，如使用、收益等权能，而非债权，但债权与所有权可以互相转化，因此，对于将本单位尚未收回的款项委托他人代收并为个人利益而决定给他人使用的，应当以挪用公款罪定罪处罚。

　　三、挪用公款罪的主体

　　挪用公款罪的主体只能是“国家工作人员”，除此以外，其他任何自然人，包括集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，都不能成为挪用公款罪的主体，单独构成挪用公款罪。

　　所谓国家工作人员，根据《刑法》第93条的规定，是指下述四类人员：(1)国家机关中从事公务的人员;(2)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(3)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(4)其他依照法律从事公务的人员。

　　关于挪用公款罪的主体，有几个问题需要注意：

　　(一)受委托管理、经营国有财产的人员能否构成挪用公款罪

　　《刑法》第382条第2款明确规定了受委托管理、经营国有财产的人员可以成为贪污罪主体，但在《刑法》第384条第1款却未加明确受委托管理、经营国有财产的人员能否成为挪用公款罪主体，因而导致刑法学界对此有不同的观点：

　　(1)肯定说。该说认为受委托管理、经营国有财产的人员，挪用国有资金构成犯罪的，应当以挪用公款罪定罪处罚。其理由是：《刑法》第382条第2款关于贪污罪的规定，其立法意图体现了对国有财产的保护，而挪用公款罪也侵犯了国有财产的使用权，会造成严重的经济损失。因此，将有关贪污罪主体的特别规定理解为同样适用于挪用公款罪是符合立法原意的。如果将受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有财产的行为定性为挪用资金，而非挪用公款，在司法实践中容易引起混乱。

　　(2)否定说。该说认为，《刑法》没有规定受委托管理、经营国有财产的国家工作人员可以成为挪用公款罪的主体，纵然有国家工作人员利用受委托管理、经营国有财产的职务之便实施挪用行为，也不能构成挪用公款罪，而应以挪用资金罪定罪处罚。从实质上讲，国有单位委托一位干部管理单位资金，与委托一位农民管理单位资金，其性质是一样的。只要根据法律规定被委托人员不能成为挪用公款罪的主体，其以前的身份是干部还是农民，都与正在从事的职务行为无关。

　　从1997年以前的刑法规定和司法解释的规定看，贪污罪与挪用公款罪的区别主要在于行为人对公款是具有非法占有的目的还是暂时挪用，两者主体范围是完全一致的。但是，在1997年修订《刑法》中，却在第382条和第384条对贪污罪和挪用公款罪的主体采用了不同的表述。对于贪污罪的主体，《刑法》第382条第1款规定了“国家工作人员”，同条第2款又规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对于挪用公款罪的主体，《刑法》第384条仅仅规定了“国家工作人员”。因此，2000年2月13日最高人民法院通过的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第272条第1款的规定定罪处罚，即以挪用资金罪论处。

　　我们认为，该批复的规定是正确的。一是体现了罪刑法定原则;二是体现了罪刑相适应原则。因为相对而言，挪用公款只是侵犯了公款所有权的部分权能，其危害性明显小于贪污，因此，将其犯罪圈限定在相对较小的范围内是合适的。

　　(二)国有企业的承包人能否成为挪用公款罪的主体，构成挪用公款罪

　　对此，应当从两个层面分析：

　　1.国有企业承包人挪用公款是否构成犯罪

　　对此，学术界有不同认识。第一种观点认为，国有企业承包人不符合挪用公款罪的犯罪主体要件，因而这种人员挪用公款不能构成犯罪。第二种观点认为，承包人挪用公款归个人使用是否构成犯罪，必须具体情况具体分析，关键是看行为人是否损害发包单位的经济利益。例如，承包合同规定的是“活包”，即承包人与发包单位双方每年按比例分配企业的利润，企业获利越多，发包单位收益也越多。如果允许承包人随意把企业资金挪作个人使用，势必影响到企业的正常经营，使利润下降，发包单位的收益也相应减少，经济利益受到损害。因此，承包人挪用企业资金归个人使用，不能说一概不能定罪处罚。但是，如果是承包合同规定，承包人每年向发包单位上交固定金额的管理费，无论企业盈亏，上交金额不变，也就是常说的“死包”，那么，在承包期间，承包人把一部分资金归个人或者他人使用。形式上虽然也是挪用了公款，但是，从合同履行看，年终他没有少交一分管理费，该上交的上交了，该下发的下发了，该提留的提留了，合同规定的义务都履行了，因而发包单位的经济利益没有受到损害，不宜按挪用公款罪追究其刑事责任。当然，不定罪不等于其行为合理、正当，该行为至少是违反财经纪律的。并且，如果因为挪用企业资金而使企业遭受重大损失。例如，将资金借给他人使用无法追回，本人也无力偿还，构成什么罪就应按什么罪处理。

　　我们赞同第二种观点，因为企业承包的基本性质是经营权与所有权分离，国有企业以承包的方式交给非国家工作人员承包，承包人只取得经营权，所有权仍然属于国有。承包人取得经营权，原则上只能把企业的资金用于企业的经营，而无权把企业的资金随意供个人使用。如果承包人在承包期间挪用公款而使企业遭受重大损失，因而导致承包合同不能兑现的，也应当构成犯罪。

　　2.国有企业承包人挪用公款应定何罪

　　按照《刑法》的规定，挪用公款罪的主体只能是国家工作人员，那么，非国家工作人员不可能因其承包了国有企业就可视为国家工作人员。这种人应当视为《刑法》第382条第2款所规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”，签订承包合同，就是上述委托的一种方式。承包人不享受国家工作人员的待遇，发包单位与承包人之间的关系是两个平等的权利主体之间的关系，而不是领导与被领导的关系。因此，承包人作为上述受委托管理、经营国有财产的人员只能成为贪污罪的主体，不能成为其他以国家工作人员为主体的犯罪的主体。②最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照《刑法》第272条第1款的规定定罪处罚，即以挪用资金罪论处。

　　(三)执行上级指示办理挪用公款手续的人员是否构成挪用公款罪

　　由于国有单位的资金由财会部门管理，因此单位负责人决定挪用公款时不能自己办理有关手续，通常指示有关部门办理。下级按照上级的要求履行划拨、提款等手续，使上级的挪用行为得逞，执行办理手续的下级是否构成挪用公款罪应区分三种情况：(1)下级与上级共谋，给上级出谋划策，帮助上级完成挪用行为。下级已具有帮助挪用的故意和行为，此时上级是主犯，下级是从犯，对下级经办人员应以共犯论处。(2)上级指使下级办理调拨款项，经办人员并不知道上级划拨款项的真实意图，下级执行上级的指令，纯粹是执行职务的行为，因而下级不承担责任。(3)上级将公款借贷给私有企业或个人的意图告诉经办人，让经办人完成划拨、提款手续。前两种情况，在处理中并无异议，但是，对于第三种情况的处理意见分歧较大，主要有以下三种处理意见：

　　第一种意见认为，经办人构成挪用公款罪的从犯。理由是经办人负责财务工作，熟悉财务制度，对上级的挪用行为应予抵制，但经办人明知公款被私用仍帮 助上级完成挪用行为，故构成挪用公款罪的共犯。

　　第二种意见认为，经办人不能成为挪用公款罪的共犯，但经办人对上级挪用公款的行为不予制止，是不负责的表现，如果被挪出的公款不能归还，说明经办人员责任心不强，没有行使监督的职责，应承担渎职的责任。

　　第三种意见认为，经办人作为下级，应服从上级的领导，按照上级的要求完成任务。公款被挪用，应由决定人承担责任，导致被挪用的公款不能归还，仍是决策者的责任，执行上级指令的下级只承担行政或道德责任。

　　我们同意第一种意见。尽管经办人没有共谋，没有出谋划策，但其明知上级挪用公款，却放弃职责，仍然完成划拨、提款手续，其主观上对挪用行为所产生的危害后果持希望的态度，其主观认识、意志态度以及客观行为方面完全符合挪用公款罪共犯的构成条件，属于事中共犯，其危害性相对小于共谋共犯，但不能因此而不认定其为挪用公款罪的共犯。

　　(四)集体决策的能否构成挪用公款罪

　　在司法实践中，常有这样的情况：一些挪用公款的行为人，在挪用公款过程中，往往于事前或者事后，在领导班子内部与个别成员甚至全体成员进行过“研究”，形成所谓“集体决策”。对这种“集体”挪用行为，应当如何处理?对此，有两种对立的主张：一种观点主张，刑法中挪用公款罪没有单位犯罪，单位不能成为挪用公款罪的主体，故挪用公款必须是个人的擅自行为，“集体”挪用不能构成犯罪;另一种观点则主张，对“集体”挪用行为应当依据职务犯罪的特点和具体情况进行具体分析，符合共同犯罪条件的，以挪用公款罪的共犯论处;反之，则不能成立挪用公款罪。

　　我们赞同第二种观点。从我国《刑法》第384条和《解释》的规定来看，挪用公款罪只能由自然人构成，不存在单位犯罪的问题。但是，这并不意味着挪用公款罪的犯罪主体只能是一个自然人。实际上，挪用公款罪的情况多种多样，既有一个挪用人实施的挪用公款行为，也有挪用人和使用人共同勾结而实施的挪用公款行为;还有两个以上的挪用人，为非法取得公款的使用权而共同实施的挪用公款行为;等等。根据我国刑法中的共同犯罪原理，不管是挪用人与使用人共谋，还是两个以上的挪用人共同挪用，只要他们之间在主观上有共同的挪用公款故意，客观上实施了共同的挪用公款行为，均应构成挪用公款罪的共同犯罪。但是，对于为逃避法律的制裁，以集体为幌子，实则为个人挪用的情形，则不能以挪用公款罪的共同犯罪处理，而只能以挪用公款罪的单独犯罪追究行为人的刑事责任。

　　四、挪用公款罪的主观方面

　　挪用公款罪在主观方面是出于直接故意，即行为人明知是公款而故意挪归个人使用，目的是通过非法取得公款的使用权来获取公款带来的收益或满足个人挥霍等需要。

　　需要研究的是，如何理解“挪用公款数额巨大不退还”的主观方面?

　　《刑法》第384条规定，挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。根据该规定，挪用公款数额巨大不退还的，仍定挪用公款罪，而非贪污罪。《解释》第5条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”第6条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”不难发现，该规定的精神实质是，挪用公款后客观上有能力归还，而主观上不想还的，以贪污罪论处;客观上没有能力还，但主观上想还的，仍然以挪用公款罪定罪处罚。我们认为，该规定是正确的。因为行为人挪用公款的目的在于暂时地取得公款的使用权，用后即还。也就是说，行为人对于挪用的公款主观上不具有非法占有的目的。因此，行为人出于暂时使用公款的目的挪用公款后，有能力退还，但主观上不想还且客观上也没有还的，如行为人携带挪用的公款潜逃的，说明行为人的目的已经由原来的暂时使用转变为永久性地非法占有，且客观上也将这笔公款占为已有，这种情形与贪污罪的构成特征完全相符，应以贪污论处。但是，对于行为人出于暂时使用的目的挪用公款后，因将挪用的公款用光，主观上想还而客观上不能还的情形，尽管在客观上出现了这笔公款被行为人永久占有的结果，但行为人主观上的确没有永久占有公款的目的，对行为人就不能以贪污罪论处，而只能以挪用公款罪定罪处罚。

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