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　　南京刑事律师：如何认定侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”

　　依照刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪在客观上 表现为以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由于本 罪的犯罪对象是商业秘密，因此，准确认定商业秘密，是正确处理侵犯商业秘密犯罪案件的关键。

　　刑法第二百一十九条第三款规定商业秘密，是指不为公众 所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一规定，商业秘密具有秘 密性、经济利益性、实用性、保密性、信息性五个基本特征。所谓秘 密性，即“不为公众所知悉”，意味着该信息不能从公开渠道获取。 如果属于公知、公用的技术和经营信息，就不是商业秘密。但由于 商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有关 人员的利用来实现，要求其不被任何人所知晓是不可能的。因此， 即使权利人以外的其他人因合同约定或者业务需要知悉了权利人 的商业秘密，该商业秘密仍属于“不为公众所知悉”。所谓经济利 益性，即“能为权利人带来经济利益”，意味着权利人通过对该信息 的使用能获得现实的或者潜在的经济利益或者增加竞争优势，但并不要求在侵权期间该信息已为权利人所使用。只要权利人将来可能使用就不应否定其经济利益性。所谓实用性，即指该信息能 够解决生产、经营中的现实问题，但不限于已为权利人所使用，应 包括将来可以在生产、经营活动中运用。所谓保密性，即“权利人 采取保密措施”。但法律并没有明确要求保密的程度，只要权利人 对其不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取的保护措施，在 当时看来是适当的、有效的，就应视为采取了保密措施。至于这种 保密措施是否能够做到万无一失，不影响商业秘密的成立。信息 性，即商业秘密是一种与生产、经营活动有关的技术信息和经营信 息，通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀 窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等只要与生产、经营活动有关的信息符合上述特征，就应认定该信息为商业秘密。

　　根据刑法第二百一十九条第一款的规定，是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”,是侵犯商业秘密行为罪与非罪的界限。如何认定重大损失，目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般主要是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技 术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求 状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。

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