今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：非法经营罪的犯罪构成要件辩护分析，希望能帮助大家。

　　一、非法经营罪的客体

　　非法经营罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理秩序。市场经济是通过市场和市场机制为基础来解决社会资源的优化配置问题。但由于市场作用有盲目性、滞后性、局限性特征，因此，必须发挥国家对经济的干预和调节作用，国家根据宏观调控的需要，参与市场经济的微观活动，通过建立相应的经营管理制度、外贸管理制度以及其他市场管理制度，实现对特定市场经营对象的限制或者禁止、对特定经营主体的市场经营行为的控制，以达到建立正常的市场交易管理秩序的目的，非法经营的行为是对国家有关市场管理制度的侵犯。

　　二、非法经营罪的客观方面

　　非法经营罪客观方面主要包括违反国家规定、实施非法经营行为、情节严重这三个方面，分述如下：

　　(一)违反国家规定

　　违反国家规定是非法经营罪的前提条件。如前文所述，非法经营罪属于典型的法定犯，构成犯罪必须以违反相关行政、经济法律、法规为前提。这些法律、法规主要有：《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)、《证券投资基金法》、《中华人民共和国对外贸易法》(以下简称《对外贸易法》)、《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称《烟草专卖法》)、《商业特许经营管理条例》、国务院《关于化肥、农药、农膜实行专营的决定》、国务院《关于加强钢材管理的决定》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《食盐专营办法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《中华人民共和国进出口货物原产地条例》、《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《金融违法行为处罚办法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《期货交易管理条例》、《禁止传销条例》等。此外，最高司法机关还通过司法解释的形式对一些特定行为的法律适用问题作出了明确规定，也是认定此类犯罪的前提条件之一。

　　(二)实施非法经营行为

　　(三)情节严重

　　根据法律规定，非法经营行为需达到情节严重的程度，才构成犯罪。行为人违反国家规定，实施了非法经营行为，但情节轻微的，不构成非法经营罪。情节严重，主要应以非法经营额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节加以认定。例如，进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的;非法经营造成严重后果的;利用职权从事非法经营造成恶劣政治影响的;等等。

　　三、非法经营罪的主体

　　非法经营罪的主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。在理解非法经营罪的主体时应当注意，非法经营罪的主体包括两类：一类是具有合法的经营资格而超越法律的规定非法经营的行为人;另一类则是根本没有任何市场准人资格而非法经营的行为人。现行法律规定，无论是否具有市场准入资格，同样可以构成非法经营罪。

　　四、非法经营罪的主观方面

　　非法经营罪在主观方面表现为故意，且限于直接故意，即行为人明知自己的行为违反国家法律规定，从事非法经营活动会扰乱市场秩序，希望并积极追求这种结果发生。这里涉及两个问题：

　　其一，是否应以违法性认识为前提。违法性认识，是指行为人认识到自己的行为是违法的，或者说是对自己的行为为法律规范所不容许的性质的认识。大多数学者都认为非法经营罪的主观方面由故意构成，但都没有明确提到行为人主观上的违法性认识问题。我们认为，非法经营罪的犯罪故意必须以行为人主观上的违法性认识为前提，亦即行为人必须认识到自己的经营行为违反国家规定，仍决意为之，方能构成非法经营罪。反之，如果行为人不知自己的经营行为被国家规定所禁止或限制，则不能构成非法经营罪。非法经营罪是法定犯，法定犯本身并不是反社会的，只是由于法律的禁止才成为犯罪，如果行为人没有认识到自己行为的违法性，就不能表明其反社会、意图危害社会的主观罪过。所以，非法经营罪的行为人主观上必须认识到自己的经营行为违反国家的禁止性、限制性规定，否则就不能说行为人主观上具有危害社会的故意，因而不能构成非法经营罪，“没有认识到行为的违法性因而没有认识到行为的危害性时，不得认为有故意”。当然，这种违法性认识是以国家的有关禁止性、限制性规定为前提的，如果不存在这种规定，就不会存在违法性认识问题，如果这种规定的内容不明确，则利益应当归于行为人。关于违法性认识的判断标准问题，即如何认定行为人是否明知自己的经营行为为有关国家规定所禁止或限制，我们认为，判断的标准不在于行为人声称其是否知晓有关规定，而在于非法经营行为的实施时间和有关规定的先后次序。不知法律不免责，行为人不能以不知道有关法律的存在作为免责事由。所以，在通常情况下，只要有关法律、国家规定颁布实施在先，而行为人此后的经营行为违反了其禁止性、限制性规定，即应认定其为明知。当然，这种判断标准只是一般原则，也存在着例外情况。例如，被告人蔡某系中国台湾人，来大陆销售一种内部没有任何信息的空白SIM卡和可以在该卡内复制最多可达16个手机号的复制器。蔡某在上海开设公司并销售上述SIM卡和复制器，销售金额达58万余元，后被检察机关以非法经营罪提起公诉。起诉理由是，蔡某违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营物品，情节特别严重。蔡某辩称，其曾咨询过律师，律师说大陆对这种销售行为没有禁止性规定。据查，蔡某之前曾在广东省东莞市有过相同的销售行为，后被当地工商行政管理部门查封。但最终东莞市工商行政管理部门予以解封并且没有作出任何处罚，其理由是，现行政策法规对蔡某的这种销售行为没有明确的规定，而根据有关规定，销售SIM卡并不需要许可证，故他们没有处罚的法律依据。上海某人民法院最终对蔡某以非法经营罪作出了有罪判决。但是，我们认为该判决值得商榷。如前所述，非法经营罪的成立必须以违法性认识为前提。该案中，国家对有关电信经营许可的规定本身并不明确，换言之，就是并未将蔡某销售的这种产品纳入有关须经许可的电信业务的范畴。加上之前东莞工商行政部门也未对蔡某的这种销售行为予以处罚，故没有理由认为蔡某明知其销售行为违反国家规定仍故意为之。因此，我们认为蔡某主观上不具有违法性认识，该案不宜以非法经营罪追究刑事责任。对于那些确有证据证明自己不知道违反国家规定的行为，不宜以非法经营罪追究刑事责任。有的法律、法规在公布之日起施行，但有些地方非常偏僻，交通不方便，公民无法通过通讯、新闻、电视、报刊等渠道了解有关情况，这时在客观上存在公民确实不知道该行为违法的可能性，如果实施了该法律、法规所禁止或限制的经营行为，就不应以非法经营罪论处。而当法律、法规在当地能够让人知晓时，行为人辩解其并不知情，则应推定行为人明知。此外，需要注意的是，法律的规定在某种程度上受到政策变化的制约，其内容随社会的发展而变化。如果法律、法规已不再将某种物品规定为专营、专卖物品，不再将某种经营行为视为非法经营行为，这种行为即使原先能够构成非法经营罪，此时也不能再定非法经营罪。判断行为人在主观上是否明知自己的经营行为的非法性，可以从以下几方面因素加以考察：(1)是否是众所周知的专营、专卖产品;(2)行为人的专业知识水平;(3)行为人从事经营活动的经验和阅历;(4)行为人因同样的非法经营行为曾经受过行政处罚;(5)存在其他证据表明行为人了解国家有关专营、专卖以及禁止买卖经营许可证、进出口许可证及其他批准文件的规定。

　　其二，是否必须以牟取非法利润为目的。有人认为，非法经营罪的主观方面由故意构成，并且具有牟取非法利润的目的，认为“如果行为人没有以牟取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以非法经营罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任”。我们认为，这一观点值得商榷。《刑法》规定本身并未将“以牟取非法利润为目的”作为条件。现实情况是千变万化、错综复杂的，一旦将之作为主观要件，万一出现不以牟取非法利润为目的的非法经营行为，而这种行为又具有相当大的社会危害性，将难以追究其刑事责任。

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