今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：关于收受财物后退还或者上交的问题，希望能帮助大家。

　　《办理受贿案件适用意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”显然，对于收受财物后退还或者上交的，区分两种情形规定了不同的处理意见：对于国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或者上交的，说明其主观上没有受贿故意，因此，不是受贿;收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，从法律上讲受贿犯罪已经实施完毕，而且主观上也没有悔罪的意思，依法依理均应定罪处罚。《办理受贿案件适用意见》第9条作出的这一区分规定，与2007年5月30日中央纪委下发的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》的精神相一致。中央纪委曾在相关通知中强调，“本规定发布后30日内主动说清问题的可考虑从宽处理，否则将发现一起，查处一起，严肃处理，决不姑息”。

　　一、“及时退还或者上交”中“及时”的认定问题

　　由于《办理受贿案件适用意见》第9条第1款规定的“及时退还或者上交”的“及时”没有具体的时间界限。司法解释也没有对“及时”的时间作出明确的限制性规定，而是留待法官在个案中进行具体的实质性判断。在实践中，退还或者上交财物的情况比较复杂，如有的收受财物后，本想立即退还，但由于随即被安排到国外出差，半年才回来，一回来即将财物退还或者上交，这种情况同样属于及时退还或者上交，因此，不宜明确规定退还或者上交的时间界限。

　　一、“国家工作人员收受请托人财物后及时退还”的认定问题

　　《办理受贿案件适用意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”其中，如何界定“及时退还”，主要应从如下几个方面来判断：

　　第一，是否明确表示过不想收受财物。

　　第二，收受和退还财物间隔时间的长短。

　　第三，客观上是否存在不能立即退还的合理原因。

　　第四，影响“及时退还”的合理事由。 在司法实践中，一些国家工作人员收受他人财物后又将财物退还给对方，由于不同的情况会导致不同的法律后果，所以司法机关在具体认定时需要全面了解行为人退还财物这一行为所涉及的各种主、客观要件，再综合分析评价。(1)发现行贿者暗中送与或者家属代为收受财物而退还。(2)因悔罪或未把允诺的事办成而退还。(3)因同情对方的困难处境而退还。(4)因对方索要而退还。(5)因逃避法律追究而退还。从收受财物后又退还的几种情况看，应当总的把握以下几点：一是除了行为人由于不存在受贿故意而退还财物的情况外，一旦收受，即为受贿既遂，退还财物不影响受贿罪既遂的性质。二是对于退还财物的行为人是否从宽处理，关键是考量行为人的主观恶性。对于未反映行为人主观恶性小的，不能从轻处罚;对于反映出行为人主观恶性大的，要从重处罚。

　　三、“国家工作人员收受请托人财物后及时上交”的认定问题

　　《办理受贿案件适用意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”

　　四、“收受请托人财物后及时退还或者上交的不是受贿”的理解问题

　　《办理受贿案件适用意见》第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”此种解释方式，类似于《刑法》第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”“不是受贿”与“不是行贿”两者均有出罪功能，只不过是条件不同但又相互对应而已：“不是受贿”是将“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的”排除于受贿罪之外，而“不是行贿”则是将“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的”排除于行贿之外。

　　五、“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”的认定问题

　　国家工作人员出于以下几种原因退交财物的，应当认定属于“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”：(1)有迹象表明纪检监察部门可能查处本人、与本人有工作联系的其他单位及其工作人员或者与本人受贿有关联的人、事;(2)根据“关系网”获悉当前有人对自己的违纪、违法、犯罪问题进行举报;(3)所在区域出现腐败大案，纪检监察部门的调查力度与检察机关的查案力度加强，有可能作为窝案、串案一并查处本人的腐败行为;(4)国家工作人员、请托人或者与前述主体有工作关系的单位正在调查其他人员的违纪行为，唯恐本人受贿行为败露，等等。

　　六、“为掩饰犯罪而退还或者上交”的认定问题

　　在《办理受贿案件适用意见》第9条第2款规定中，仅有“为掩饰犯罪而退还或者上交”的“掩饰”一种行为，而没有规定“隐瞒”行为，这在理解“掩饰”行为时就会存在：“掩饰犯罪”的内涵中是包括“隐瞒”还是排斥“隐瞒”的问题。如果采用对“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的理解方式，将“掩饰”与“隐瞒”视为并列关系，那么在理解“掩饰犯罪”的内涵时就会得出“掩饰”不包括或者排斥“隐瞒”，这在实践中要界定“掩饰”与“隐瞒”的异同，以便在认定“掩饰犯罪”时能够准确地排除“隐瞒”的情形。然而，笔者却认为，在“为掩饰犯罪而退还或者上交”的规定中，却没有必要进一步区分“掩饰”与“隐瞒”，只要将“掩饰犯罪”理解为包括“隐瞒犯罪”即可。主要理由在于：“掩饰”与“隐瞒”的含义难以准确区分。生活中，二者的含义都是使真相不让别人知晓，属于近义词，大多数情况下均混同使用。由于二者含义近似，许多行为客观上无法准确认定是“掩饰”还是“隐瞒”。

　　在司法实践中，比较常见的一种现象是在纪检监察机关或司法机关介入调查后，受贿人由于担心受到法律的追究而退还贿赂款物，这种情况应当如何处理?笔者认为，应当区分为两种情况：(1)如果在纪检监察机关或司法机关介入调查后，主动向有关机关说明情况，并将贿赂款物如实上交，应当视为改过自新的罪后表现，给予从轻、减轻或者免除处罚。(2)如果在纪检监察机关或司法机关介入调查后，不主动向有关机关说明情况，而是将贿赂款物退还请托人，并订立攻守同盟的，不仅构成受贿罪，而且因其试图逃避惩罚，应当视为犯罪情节恶劣，予以从重处罚。

　　七、收受财物后退还或者上交是否具有受贿的故意问题

　　《办理受贿案件适用意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”

　　八、国家工作人员收受请托人财物后拒不退还的定性问题

　　不能将“为他人谋取利益”简单地理解为已经为他人谋取到了利益。根据《刑法》第385条的立法原意，“为他人谋取利益”应包括以下情况：(1)已经为他人谋取了利益;(2)已经着手为他人谋取利益，但还没有谋取到利益;(3)既没有为他人谋取到利益，也没有着手为他人谋取利益，但许诺为他人谋取利益，许诺包括明示和默许。同时，“利益”既可以是不正当利益，也可以是正当利益。本案中，张某作为国家机关工作人员，非法收受刘某5万元的好处费，答应给其办事，虽因故未办成，但属于许诺为他人谋取利益的情形，已侵犯

　　就犯罪构成而言，受贿罪在客观上有两种表现形式，一种是行为人主动索要财物，即索取型受贿罪;另一种是行为人被动接受财物而为行贿人谋取利益，即收受型受贿罪。索取型受贿罪与收受型受贿罪的唯一区别就是收受型受贿罪必须是以为他人谋取利益为必备要件。而索取型受贿罪则没有为他人谋取利益的要求，即只要是国家工作人员利用职务上的便利向他人索取财物的就构成该罪。对于索取型受贿罪是否应以“为他人谋取利益”为必备要件，在理论界和实务界存有不同的看法。

　　九、贿赂物“私收公用”能否从受贿总额中扣除的认定问题

　　所谓贿赂财物的“私收公用”，是指行为人将其他单位或者个人给予的贿赂财物私下接受并事后用于“业务招待”等公关性支付的行为。行为人收受财物后又将财物上交用于公务或公益，该行为涉及主观心态、上交原因、上交时间、财物用途等多个因素，情况复杂，难以“一刀切”式地下定论。如果是不具有犯罪故意，并及时将财物上交单位的，也不成立受贿;反之，如已经满足受贿罪的全部构成要件，仅是事后私自将财物用于公务或捐赠的，在司法实践中仍将其认定为不构成受贿或扣减相应的金额，则违背了犯罪既遂理论。

　　受贿案件中受贿人收受他人财物后，用于公务开支或捐献给希望工程、福利院、用于扶贫、救济等公益事业等行为能否从受贿总额中扣除，即能否采 “扣除法”， 笔者认为“私收公用”只是一种受贿犯罪后的财物处理行为，不应扣除。

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