今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物的认定问题，希望能帮助大家。

　　《办理受贿案件适用意见》第10条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”本条可简称“离职型受贿”，它与《刑法》第388条规定的斡旋受贿和刑法理论上的事后受贿并不等同。判定国家工作人员离职后收受财物是否构成受贿罪，关键在于两点：一是国家工作人员在任职期间是否为请托人谋取利益。如果在任职期间没有谋取利益，则不构成受贿罪。二是看有无约定。这种约定，本质上是国家工作人员与请托人达成的交易，既包括口头约定，也包括书面约定;既包括谋取利益之前进行的约定，也包括谋取利益之后进行的约定。如果没有约定，尽管国家工作人员在任职期间为请托人谋取了利益，其在离职退休后请托人为表示“感谢”而给予财物，其欣然笑纳的，也不宜以受贿罪论处。

　　一、《办理受贿案件适用意见》第10条规定的来源依据问题

　　最高人民法院2000年7月13日公布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》(以下简称《离退休后受财批复》)中规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”这是典型的职后兑现型受贿行为，实际上是典型受贿罪的简单变异，仅仅在犯罪的实行步骤上进行了变通，其实质就是受贿罪。因为主观上有关于贿赂的合意，客观上行为人利用职务之便作出职务行为为他人谋取利益，目的在于将来收受财物。尽管收受贿赂时行为人已离退休，已不具有职务身份，表面上不符合典型受贿罪的犯罪构成，但收受时的无职务身份不影响行为构成犯罪，因为理论上认为受贿罪中的利用职务之便针对的并不是收受财物的行为。换言之，行为人在接收或与请托人约定贿赂时并不需要利用职务之便，所以即使行为人已离退休，他的行为仍然侵犯其职务的廉洁性，理应以受贿罪论处。

　　《离退休后受财批复》解决了实践中关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理的争议。如果没有“事先约定”的要件，很有可能造成客观归罪，将离职后不再具有国家工作人员身份的人收受他人财物的行为一概作为受贿罪追究，与受贿罪的构成要件不符，会不恰当地扩大打击面。但是，实践中确实存在国家工作人员为规避法律，逃避打击，采取在职为请托人谋利，离职后收受请托人财物，并订立攻守同盟，拒不承认“事先约定”的情况。为满足办案需要，有必要对《离退休后受财批复》精神进一步细化。为此，《办理受贿案件适用意见》第10条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计人受贿数额。”之所以这样规定，主要是考虑到离职前后连续收受财物，在客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定，这样规定与《离退休后受财批复》规定的原则是一致的。

　　二、“离职型受贿”主体的构成条件及其构成范围问题

　　《办理受贿案件适用意见》第10条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”据此，“离职型受贿”的主体离职国家工作人员构成犯罪的条件有两种：一种是要国家工作人员在职时利用了职务上的便利，为请托人谋取利益;另一种是要与请托人有事先约定，在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的。此时，由于受贿之前与请托人有事先约定，其在离退休或离职后收受原请托人提供的财物或主动向原请托人索取财物，行为人在主观上受贿故意的产生，应该是在与请托人约定之时就已经存在。加之，其先前利用职务之便为请托人谋取利益的客观行为的存在，虽然其离退休或离职后收受贿赂时已不具有国家工作人员身份，但这时也仍应将其认定为犯罪，应当追究他先前行为的刑事责任，对此，将这种情形作为一种事后受贿来追究完全符合立法本意。反之，行为人在职时利用职务之便为请托人谋取利益，但与请托人之间没有事先约定，离退休或离职后收受请托人的财物，由于对其主观故意的判断只能判断为其离退休或离职后才产生的，而此时行为人在主体资格上已经不具有国家工作人员的身份，这时行为不具有利用职务之便的条件，如再以受贿罪论处，就不符合主客观一致的原则了。

　　根据有关法律的规定，离职国家工作人员的构成范围主要包括以下几类：

　　第一类是退休或者离休的国家工作人员。

　　第二类是辞职或者被辞退的国家工作人员

　　第三类是受到开除处分的国家工作人员。

　　三、“离职型受贿”是否应以“事先约定”作为构成条件问题

　　“事先约定”，是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或之后，和请托人之间所达成的在其离职后收受请托人财物的一种协议。1979年《刑法》和1997年《刑法》均未规定离职国家工作人员的受贿问题，也未规定“事先约定”的问题。最高人民法院2000年7月19日公布的《离退休后受财批复》和《办理受贿案件适用意见》第10条第1款将“事先约定”作为离职国家工作人员构成受贿罪的必要条件。

　　四、“在职型受贿”不应以“事先约定”作为构成条件问题

　　“在职型受贿”是相对于“离职型受贿”而言的一种普通受贿，即在主体上由在职国家工作人员构成，因而与“离职型受贿”主体由离职国家工作人员构成有显著区别。

　　“在职型受贿”与“离职型受贿”应当有所区别。因为“离职型受贿”在“事先有约定”的情形下收受财物，行为人仍然属于具有国家工作人员身份的受贿;而在“事先无约定”的情形下收受财物，行为人已经离职，其收受财物则不属于具有国家工作人员身份的受贿。与“离职型受贿”有所不同，“在职型受贿”在“事先有约定”的情形下认定为受贿，这是理所当然的;而将“在职型受贿”在“事先无约定”的情形下也认定为受贿，这同样也符合受贿罪构成条件。其关键理由在于：“在职型受贿”的主体是国家工作人员，只要其收受财物与其职务相关，且利用职务上的便利而为他人谋取利益，均应构成受贿罪。而从司法实践来看，不论“事先有约定”的“在职型受贿”，还是“事先无约定”的“在职型受贿”，都应当认定为受贿罪。

　　五、“离职型受贿”中“事先约定”的认定问题

　　在实践中，国家工作人员在职的时候为他人谋取利益，离职以后收受请托人财物的情况有三种：

　　第一，国家工作人员在为他人谋取利益的时候与他人有约定，约定在离职以后收受他人财物的，这种情况应当认定为受贿罪。因为这种情况实际上是行为人为了规避法律而采取的手段，为他人谋取利益的时候就有收受他人财物的故意，客观上后来也有收受他人财物的行为，符合受贿罪的构成要件，这种情况就是所谓的事后受贿。国外也有这种规定，应当以受贿罪来追究刑事责任。

　　第二，国家工作人员在职的时候为他人谋取利益，事先没有约定，离职以后或者离职后收受他人财物的，不宜按受贿罪来处理。因为行为人在为他人谋取利益的时候没有受贿的故意，尽管事后有收受他人财物的故意和行为，但主客观不一致，不符合受贿罪的构成要件。而且，在客观上按受贿来处理的难度也比较大，离职以后收受他人财物，事先也没有约定，是属于事后感谢，还是属于两人关系好而对其正常的帮助、救济行为，不好认定。②

　　第三，国家工作人员在职时为他人谋取利益，离职以后向他人索取财物的，这种情况能否构成受贿罪，主要有两种不同的意见：一种意见认为不构成受贿罪，因为行为人开始为他人谋取利益的时候没有收受他人财物的故意，离职以后向他人索取财物时没有利用职务便利，不符合受贿罪的条件;另一种意见认为构成受贿罪，这种情况下就可以推定他原来就有受贿的故意，按受贿处理可以防止行为人规避法律。笔者倾向于第一种意见，不按受贿罪来处理。因为，行为人向他人索取财物时已经没职没权，人家可给可不给，与在职的时候向他人索取财物有本质的区别。

　　认定是否构成受贿罪，必须首先把握其权钱交易的本质。在司法实践中，除了要注意区分真正的事后受贿和不真正的事后受贿之外，还要注意不属于其中任何一种的“没有事先约定的事后收受财物的行为”，尤其要严格以权钱交易的本质这一尺度仔细衡量，准确区分罪与非罪：

　　六、“离职型受贿”与“事后受贿”的关系问题

　　论及“事后受贿”，又称“事后受财”，在看到“离职型受贿”与“事后受贿”两概念有联系的一面外，还应看到两概念的不应有联系的一面，即将两者视为彼此互不相干的关系更为合理，也更加具有科学性。与“离职型受贿”相关联的是“在职型受贿”，其划分的依据是职责或职务，即离职之前利用其职务上的便利为他人谋利，由于年龄或其他原因而离职，之后收受或索取了他人财物的情形，称之为“离职型受贿”;不论是利用其职务上的便利为他人谋利，还是之后收受或索取了他人财物，行为人都未离职，此种情形则称之为“在职型受贿”。“在职型受贿”还可以加上时间标准，进一步划分为“事前在职型受贿”与“事后在职型受贿”两种，但“离职型受贿”却不宜作这种划分。

　　七、“离职型受贿”与“斡旋受贿”的界定问题

　　《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”对本条规定，有学者认为，科学的表述法应为“居间受贿罪”。居间，是指行为人(受贿人)居于请托人与“其他国家工作人员”之间，为“其他国家工作人员”给请托人“谋取利益”而“牵线搭桥”，这种“牵线搭桥”的前提条件就是行为人(受贿人)利用自己的职务或地位所形成的便利条件，他的这种行为既可能使“其他国家工作人员”有一定的压力，也可能没有任何压力，而是处于一种中间状态，完全符合第388条的含义。

　　“斡旋受贿”的构成要件是：(1)斡旋受贿的客观要件，表现为国家工作人员以自己的职务、地位为基础，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，从中索取或者收受请托人财物。斡旋受贿以“为请托人谋取不正当利益”为构成要件。这样，正确区分“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“利用职务之便”就显得至关重要。(2)斡旋受贿的主观要件，必须是直接故意，间接故意和过失不构成斡旋受贿。本罪的直接故意，是指行为人明知其索取或收受请托人财物的贿赂性质，同时希望通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益。值得注意的是：斡旋受贿的构成，是针对索取或收受贿赂的国家工作人员同所利用的国家工作人员之间不存在共同受贿的故意和行为而言的。如果后者与前者相互勾结，通过后者的职务行为为请托人谋取不正当利益，达到共同受贿的目的，则构成一般受贿的共同犯罪，应按照《刑法》关于共同犯罪的原则规定进行处理。

　　八、“离职型受贿”与“利用影响力受贿罪”的界定问题

　　“离职型受贿”是受贿罪的一种表现形式。《办理受贿案件适用意见》第10条规定的“离职型受贿”与《刑法》第388条之一规定的“利用影响力受贿罪”主要有以下几方面区别：

　　第一，主体不同。“离职型受贿”主体，由于在“利用职务上的便利为请托人谋取利益”时还属在职国家工作人员，只是在收受请托人财物时才离职，此种“离职”特点只能称为相对的“离职”，既然“以受贿论处”，那么“离职型受贿”主体还应属“国家工作人员”范畴。而“利用影响力受贿罪”主体，包括国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属以及其他与离职的国家工作人员关系密切的人，均为“非国家工作人员”。其中的“离职的国家工作人员”的“离职”，是绝对的“离职”，而不是相对的“离职”。

　　第二，行为方式不同。“离职型受贿”的行为方式是“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受”。“利用影响力受贿罪”的行为方式具体有三种：(1)行为人利用与国家工作人员的密切关系，通过该国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。(2)行为人利用与之有密切关系的国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。(3)行为人利用离职的国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受财物。两者区别的关键在于：“离职型受贿”是国家工作人员在职时直接利用本人职务权力为请托人谋取利益，而在离职后索取或者收受财物;“利用影响力受贿罪”则是行为人本人不具有职务权力，而是利用自己对国家工作人员的影响力索取或者收受财物。

　　在实践中，判断“离职型受贿”与“利用影响力受贿罪”，关键看是国家工作人员本人利用自己的职权去索贿受贿，还是别人利用了他的影响力去索贿受贿。如果是前者，当以“离职型受贿”论处;若是后者，当属于“利用影响力受贿罪”，但可能存在两种情况：一种是这位国家工作人员不知情，另一种是他知情。如果他不知情，行为人单独构成犯罪，即为利用影响力受贿罪;如果他明知其近亲属或者其他与其关系密切的人利用自己的影响力受贿，也未直接从中为自己谋取私利，但却对该情况的存在予以默许或者默认，而非国家工作人员认为国家工作人员不知情，在这种情形下，国家工作人员的近亲属或者其他与其关系密切的人构成利用影响力受贿罪，国家工作人员实际上起到了暗中配合帮助的作用，可以考虑构成利用影响力受贿罪的片面共犯，以“利用影响力受贿罪”定性处罚。①如果他知情，并相互“通谋”，应视为共同犯罪，那么罪名很可能就是受贿罪了。例如，李某只是一名普通市民，没有什么职务，但他是某主任的老同学，而且二人是一块长大的朋友。这一点，某主任的不少下属都清楚。现在，李某通过那些“下属”给别人办了不少事，得到了请托人的好处费，且数额和情节足够严重。如果李某的行为某主任知晓，并相互“通谋”，那就成为共犯，可能构成受贿罪;如果李某的行为某主任全然不知，李某构成利用影响力受贿罪;若李某的行为某主任予以默许或者默认，但未直接从中谋取私利，而李某认为某主任不知情，在这种情形下，李某构成利用影响力受贿罪，某主任实际上起到了暗中配合帮助的作用，构成利用影响力受贿罪的片面共犯，可以“利用影响力受贿罪”定性处罚。

　　第三，“离职型受贿”是国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取“利益”，其中“利益”既包括“正当利益”也包括“不正当利益”;而“利用影响力受贿罪”是国家工作人员为请托人谋取“不正当利益”。“利用影响力受贿罪”中规定的“不正当利益”是一个包括物质利益和非物质利益在内极为宽泛的概念，它与受贿犯罪以“谋取利益”为条件的范畴是不同的。这也就是说，如果行为人为请托人谋取的是“正当利益”，则不符合本罪的客观要件。所以，这也是本罪与受贿犯罪构成上的区别之一。

　　九、离职前后连续收受请托人财物的数额计算问题

　　在实践中，属于继续犯或者连续犯的某些案件的犯罪行为跨越了新旧两个司法解释的生效期间，对这种案件应当适用旧的司法解释还是新的司法解释?比如，新旧两个司法解释对盗窃罪的犯罪数额标准作出了不同的规定，跨新旧解释的继续犯或者连续犯案件，应当适用哪一个司法解释的数额标准?这种情况下，一律适用旧的司法解释显然是不行的，因为旧的司法解释无论如何也不能对其失效后的那部分行为具有效力;分别适用不同的司法解释也是行不通的，因为犯罪都属于法定的一罪或者处断的一罪，犯罪数额还得累计计算，得一并予以处理。

　　十、离职后索贿能否构成“离职型受贿”问题

　　最高人民法院《离退休后受财批复》明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪处罚。”从这个规定可以看出，在这种情形下，事先有约定的，按受贿罪定罪处罚，事先没有约定，则不能按受贿罪处理。离任后对在任时职务行为所引起的后果无法控制和影响，更无法控制和影响对方当事人事后的主观心态和行为。只有事先约定在离任后收受财物，才能清楚地表明其受贿的主观故意，才能将其事后收受他人财物的行为与其在任时的职务行为联系在一起;如果事先没有约定，就割裂了其事后收受财物与利用职务便利的关系，则不具备受贿罪所特有的破坏职务行为廉洁性、不可收买性这种本质特征。

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