今天南京刑事律师网的南京刑事辩护律师带来主题是关于：利用影响力受贿罪的犯罪构成要件，希望能帮助大家。

　　一、利用影响力受贿罪的客体

　　利用影响力受贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务的公正性和社会对国家工作人员职权的信赖。

　　本罪的犯罪对象是贿赂，即财物，其界定与普通贿赂罪等同。

　　二、利用影响力受贿罪的客观方面

　　利用影响力受贿罪在客观方面表现为，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。

　　(一)利用影响力受贿罪的行为模式

　　1.特定人员通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受或索取请托人财物。只要行为人认识到财物是其利用特殊关系促使的匡l家工作人员的职权行为或职务影响力的对价物，至于请托在先还是收受财物在先，均不影响本罪的构成。对于请托时没有约定收受财物，在利用职权行为谋取不正当利益之后，索取或收受请托人的报酬的，参照刑法理论中关于事后受财行为同样构成受贿罪的通说观点，也应当认为成立本罪。

　　2.特定人员利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受或索取请托人财物。此罪中利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件与斡旋受贿中对于此种客观行为的认定相同，不再赘述。在实践中，这一行为模式又可能表现为两种方式：一是特定人员通过国家工作人员利用其职权或者地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，因而索取或收受请托人财物。例如，某副市长儿子甲，接受请托人乙的请求，要求其父丙利用职权或者地位便利，为乙获得贷款提供帮助，丙利用其职权或者地位形成的便利条件打电话给某银行行长丁，要求丁违反贷款条件放贷给乙，则属于这种行为类型。二是特定人员直接利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务行为为请托人谋取不正当利益，因而索取或收受请托人财物。例如，在上述例子中，如果甲直接找到丁，利用其父亲的职务影响和副市长儿子的身份，要求丁违反规定贷款给乙，则属于这种类型。两种类型只有行为方式上的不同，一般不影响本罪的认定。但是如果该国家工作人员明知特定人员收受了请托人财物，那么在前一种情况中，由于国家工作人员直接行使了一定的职权行为，主观上认识到了权钱交易的对价关系，因而应当以国家工作人员与特定人员共同受贿罪认定处理;而在后一种情况中，由于该国家工作人员本身没有作出任何职务行为，依照刑法关于受贿罪的构成要件，很难对其以受贿罪进行处理，因而只能对特定人员以利用影响力受贿罪进行处理。当然，如果该国家工作人员对特定人员利用其职权或地位影响，通过其他国家工作人员职权行为，为请托人谋取不正当利益的事实主观上明知，事后又收受财物或共同占有该财物的，由于其主观上具有受贿的故意，客观上虽然没有直接实施斡旋行为，但容认了特定人员利用自己职权或地位便利实施的斡旋行为，进而收受贿赂或共同占有贿赂财物，其行为本质上反映出的主观恶性和客观危害与普通斡旋受贿犯罪没有任何本质的区别，因而对此可认定二者之间存在共谋并按照共同受贿罪进行处罚。

　　3.离职国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用其离职前职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，因而索取或收受请托人财物。这一种行为模式与前述第二种行为模式的客观表现相同，区别之处在于利用的是离职前职权、地位形成的便利条件。

　　(二)如何界定“不正当利益”

　　对于不正当利益如何界定，最高人民法院、最高人民检察院在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中曾作过明确规定，为一段时期内在司法实践中正确认定“不正当利益”以打击行贿犯罪提供了法律依据。但是，由于社会背景的原因，该通知所规定的“不正当利益”的范围相对较窄，随着社会经济的发展，已不能全面反映有关领域的实际情况，有些谋取与该通知规定的利益本质相同、同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理，实践中对此反映较为强烈。为适应惩治贿赂犯罪的客观需要，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对此进行了重新界定，其第9条规定：“在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。”即在原通知认为谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件属于不正当利益之外，增加规定谋取违反规章、政策规定的利益，或者要求对方违反规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件的亦为谋取不正当利益。同时该意见还特别增加规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。虽然这一解释针对的是行贿犯罪，但从刑法体系的内部协调性的角度出发，作为刑法中的同类表述，其内涵与外延应当尽量一致，因此，同样也可以作为界定本罪中“不正当利益”的依据。

　　同时，实践中还要注意对于“不正当利益”的判断标准，以及行为人主观上的认识问题。行为人认为是正当利益，但实际上不是正当利益，因而接受请托并实施本罪其他客观行为的，能否认定构成本罪;或者说行为人认为是不正当利益，但实际上是正当利益的情况，又如何处理?换句话说，利益正当性的判断标准是主观的还是客观的?例如，请托人甲请求乙利用其父亲丙担任公安局副局长职务的便利，为其涉嫌职务侵占的妻子办理取保候审手续，丙即安排经侦队长丁想办法帮忙，丁便指示甲伪造病历证明予以办理，甲因此给予乙钱财2万元。实际上该案由于证据不足，检察机关未予批准逮捕，在办理假病保之前，刑事拘留的羁押期限已经届满，依法应当予以变更取保候审措施。因此说，该取保候审是甲及其妻子的正当利益。对此，我们认为，对于不正当利益的判断标准，应当采取客观的标准，即由法官在审判时根据相关法律规定进行确定，即使行为人认为是正当利益，客观上如果是不正当利益，仍然应当视为符合本罪对于不正当利益的要求，依法定罪处罚;反之亦然，但在此情况下，由于行为入主观上具有为他人谋取不正当利益的认识，客观上实施了相关行为，因此可能构成本罪的未遂。此种情况还需要与虽然未能实现不正当利益，但客观上具有实现该不正当利益可能性的情况相区别。由于法条只是规定“为请托人谋取不正当利益”，而并未要求一定是谋取到不正当利益，因此，实际上是否谋取到不正当利益，不应影响本罪的认定。即使是正在谋取或最后没能谋取到该不正当利益，只要客观上该不正当利益有可能实现，就已经使本罪所保护的法益受到威胁或处于危险状态，应当视为符合本罪这一要件的要求，因此在符合其他要件的条件时，同样应以本罪的完成形态进行处罚。在上述案例中，由于该取保候审客观上已经属于当事人的正当权利，不再属于不正当利益，客观上也不可能存在对客体的实际侵害或危险，因而可以作为本罪的未遂形态进行处理。

　　此外，实践中还可能存在对于不正当利益归属认识错误的情况，对这种情况如何处理也需要认真研究，即请托人将不属于自己的不正当利益误认为是自己的利益，因而请托特定人员实施符合本罪其他要件的行为的。例如，甲有一弟弟乙因涉嫌故意伤害(轻伤)外逃，一日，甲听说乙被公安机关抓捕归案，便请托该公安局副局长之子丙帮助办理取保候审，给予丙现金3万元，丙利用其父亲的职权将同名犯罪嫌疑人予以取保候审，甲发现不是其弟乙，但鉴于各种情况，并未向丙索要该3万元现金。根据《刑法》第388条之一的法条表述，由于本案中并不是将乙予以取保候审，因此该不正当利益与请托人无关，不符合“为请托人谋取不正当利益”的要求。但我们认为，对之应参照刑法理论中关于认识错误中具体目标错误的处理原则进行处理，即“对行为人的刑事责任不发生任何影响”①。其理由是：该行为在犯罪客体的侵害上与典型的特定人员受贿行为具有相同的危害性，在犯罪主观、客观方面，也基本无异，只是实际目标发生错误。因此，只要抽象地符合本罪的构成要件，就可以认定构成本罪。

　　(三)如何认定“索取或收受了财物”

　　认定这一条件需要注意以下三点：一是索取或收受财物的时间。在实践中，有的是事先索取或收受，有的是与请托人事先约定事后收受，还有的是事先没有约定，但事后收受了请托人获取不正当利益后为表示感谢给予的财物，或者事后向请托人索取。这几种情况，在主观上均体现出行为人对请托人财物性质的认识和容认，客观上对国家工作人员职权运行的公正性造成了严重影响，也均减损了社会对国家工作人员职权的信赖，因此均符合本罪的本质特征和构成要件，应当以本罪论处。二是给予财物的实际行为人。在实践中，有的请托人和实际不正当利益人不尽相同，有的是转请托或多次转托。因此，通过国家工作人员的职权或职权影响产生的不正当利益可能与请托人完全无关，并且实际上给予特定人员财物的可能是与不正当利益完全无关的直接请托人，也可能是间接请托人或请托委托的其他人，对此我们认为，这些情况均应视为本罪客观方面的收受财物，符合其他要件的，应当以本罪进行处罚。其理由是：尽管《刑法》第388条之一表述为“为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物”，但从实际情况和此类行为的本质特征以及反腐败斗争的实际要求看，将请托人作广泛意义上的解释并不违背立法本意，即请托人既包括直接请托人，也包括间接请托人，还包括间接再间接请托人，只要这些委托人中任何一个人取得了该不正当利益，以及请托人中任何一个人甚至请托人委托的无关第三人给予了特定人员财物，就认为符合本罪对此方面的构成要求，符合其他条件的，以本罪定罪处罚。三是索取与收受在认定犯罪时价值相同。相对受贿罪构成要件中索取与收受的区别，本罪中的索取与收受对认定犯罪是否成立具有相同的作用。

　　此外，构成本罪还需要行为人索取或收受的财物数额达到较大的程度。至于数额较大是否需要行为人有认识，则需要根据具体情况具体判断，对于一般情况下能够认识到财物的价值可能达到较大的，即可认定为构成该罪。但对于确实对财物价值发生认识错误的，则要分别情况予以处理：一是对通常情况下价值大的物品认识错误，如接受文物赝品，如果其认识的价值达到较大的程度，可以以受贿未遂进行处理。二是对通常情况下价值小的物品认识错误，如收受名牌手表误认为是普通手表，收受包有巨额现金的普通服装，但没发现。对此，应当按照其实际认识的价值进行认定。

　　利用影响力受贿罪的主体

　　利用影响力受贿罪的主体包括与国家工作人员关系密切的人员、离职的国家工作人员及与其关系密切的人。具体包括：

　　(一)与国家工作人员关系密切的人员

　　根据实践中的具体情况，属于与国家工作人员关系密切的人员主要包括：国家工作人员的近亲属、情妇(夫)、秘书、司机等。需要注意的是，2007年《意见》第11条将“特定关系人”规定为与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人。相关起草人员在解读该条含义时又进一步指出，“认定是否属于‘特定关系人’，关键在于该第三人是否与国家工作人员有共同利益关系。对于共同利益关系的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系;二是共同利益关系不限于共同财产关系”。《刑法修正案(七)》则将本罪的特定关系人表述为“近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”，二者之间区别何在?对此，我们认为，2007年《意见》所明确的特定关系人界限，并不能作为本罪中特定人员的直接代换，或者说，本罪中的特定人员在外延上应大于2007年《意见》中“特定关系人”的界定。其理由是：第一，司法解释权来源于1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，其中规定司法解释是最高人民法院、最高人民检察院对审判工作、检察工作中具体应用法律、法令的问题所作的解释，是对立法本身具有的含义的进一步阐明，“因而不能脱离立法者制定的法律文本的约束，不能成为独立的具有创造性的规范性文件”①。由于2007年《意见》所针对和要解决的主要是如何认定非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的问题，因而其界定的“特定关系人”范畴必然受到《刑法》总则关于共同犯罪和分则关于受贿犯罪构成的限制，不能超越总则关于共同犯罪和分则关于受贿犯罪所确定的界限，把不构成共同犯罪或不属于受贿犯罪的行为囊括进来。而修正(订)《刑法》是立法行为，是创制新的刑法规范的活动，既可以改变或删除原来的刑法规范，又可以增设新的刑法规范，刑法修正案与《刑法》的效力等同，既高于司法解释，也高于立法解释，它所作出的规定中的“关系密切的人”不应受原来刑法规范具体犯罪构成要件的限制。因此，刑法修正案中的“关系密切的人”外延大于司法解释中的“特定关系人”具有一定的权力基础和法律根据。第二，从立法或制定司法解释的本意看，在司法解释中，该条解释的目的在于将特定关系人人罪，由于这涉及公民罪与非罪等基本权利，而司法机关无权设立新的罪刑规范，因此，在无立法明确支持的条件下，只能采取限缩解释的方法，将有争议或界限模糊的边缘行为排除在外，否则有越权解释之嫌。而刑法修正案的目的在于设立新的罪刑规范，把原来虽然具有一定社会危害性但法律没有规定为犯罪的行为予以人罪，因而不受原来立法条文及其含义的限制，在确定“关系密切的人”的范围时应以立法条文含义结合社会危害性程度进行判断，只要为文本通常的含义所包容，就可在社会危害性程度的限定下，尽可能地将同类行为予以包容。第三，制定2007年《意见》的指导思想是宽严相济刑事政策，并在条文中明确规定了正确贯彻宽严相济刑事政策的问题，“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，惩处少数，教育多数”，所要体现的主要是依法从宽的一面。因此在制定2007年《意见》时，对虽具有一定危害性且符合刑法受贿共同犯罪构成要件，但从整体上考虑可以作为贯彻从宽政策因而不予处罚的行为，在解释时就不予包含。并且由于符合2007年《意见》条文规范含义的人员可能构成的是受贿罪，最高刑罚可能判处死刑，因而采取了更为严格的解释方法。而刑法修正案体现的是从严治理腐败的指导思想，体现的主要是从严的一面，并且，本罪的法定刑最高为15年有期徒刑，因此在外延范围上可以大于2007年《意见》确定的内容。

　　基于此，我们认为，下列人员属于与国家工作人员关系密切的人：

　　1.近亲属。这一类型是法条明确规定的犯罪主体。但在具体掌握其内涵、外延界限时，仍不无争议。根据《中华人民共和国继承法》第10条的规定，近亲属指父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第12条的规定，近亲属，是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)中的近亲属，是指与国家工作人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的人。具体而言，近亲属的范围为配偶，父母，子女(包括婚生子女和非婚生子女)及其配偶，祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女及其配偶，兄弟姐妹及其配偶，伯叔、姑母及其配偶，堂兄弟姊妹及其配偶，舅父、姨母及其配偶，表兄弟姊妹及其配偶，甥侄(女)及其配偶。《刑事诉讼法》又规定近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。到底以什么标准来确定近亲属的范围是合适的?对此，我们认为，应在最广义上确定本罪主体中的近亲属，即取上述各法律规定中近亲属的“并集”。其理由是：本罪的本质在于遏制国家工作人员的“身边人”利用该国家工作人员的职权或其职务影响力为他人谋取不正当利益的行为。既然行为人已经在客观上实际利用了其特定关系对国家工作人员的职权行为进行影响和干预，并因此使该国家工作人员的职务行为失去公正性，给请托人带来不正当利益，那么，该行为已经具有严重的社会危害性，理应予以惩处。因而如何对近亲属的范围进行确定以及最终确定范围的大小，均不能减弱利用影响力受贿行为对国家职能行为造成的损害以及社会对国家工作人员职权信赖的减损。因而基于法治主义的考量，只要法律有规定，就可认定为属于本罪中的近亲属。从上述各规定的内容看，《公务员法》规定的是最广泛的，因此，近亲属的具体范围可包括：配偶，父母，子女(包括婚生子女和非婚生子女)及其配偶，祖父母、外祖父母，孙子女、外孙子女及其配偶，兄弟姐妹及其配偶，伯叔、姑母及其配偶，堂兄弟姊妹及其配偶，舅父、姨母及其配偶，表兄弟姊妹及其配偶，甥侄(女)及其配偶。但是，在认定近亲属中属于本罪主体的人员时，仍需要结合《刑法》总则中的刑事责任能力的一般规定来认定，即必须是年满16周岁，具有辨认和控制自己行为能力的人。

　　2.情妇(夫)。前述2007年《意见》中明确规定了这一主体，但在刑法修正案中并未直接表述。根据本文之前关于司法解释与刑法修正案中特定人员外延界定的论述，应当认为：凡符合司法解释的主体，也当然可能成为本罪的犯罪主体，因而，情妇(夫)也具有本罪犯罪主体的资格。所谓情妇(夫)一般指行为人的配偶以外，长期与行为人保持有不正当性关系的人。但在司法实践中，对时间长短的把握不能太机械，还要结合双方的感情投入和交往时间及交往内容综合判别。只要当事人双方有较长时间姘居的主观意思，即使实际只发生几次性关系，也可作为情妇(夫)认定。在实践中，以下几种情况即使时间不长，也可以认定为具有情妇(夫)关系：一是存在包养关系的，即一方为婚外异性提供金钱、房屋等意欲与之长期保持性关系的;二是一段时间内多次发生性关系的;三是虽然发生性关系次数不多，但交往时间较长且一方生活挥霍的资金来源大部分为对方提供的。另外需要注意的是，随着社会的发展变化，情妇(夫)一词的含义也会发生变化，可能不仅仅指异性，不排除将来会出现同性情妇(夫)。但无论异性还是同性，只要实施本罪客观方面的行为，对刑法保护的客体具有实际危害，就应当以本罪论处。

　　3.其他关系密切的人。其他关系密切的人，到底掌握在什么范围?对此，全国人大常委会法工委副主任郎胜在答记者问时曾坦言：只能由司法机关根据具体情况具体界定，或者是过了一段时间以后，对认识比较一致的行为通过司法解释来予以规定。关系密切是本罪主体的本质特征，2007年《意见》用的是特定关系人，并规定特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人，将其本质界定在有共同利益关系的人。对此，我们认为，根据前文关于2007年《意见》中特定关系人外延的论述，本罪中的关系密切的人包括但不限于共同利益人。因此，在认定是否属于关系密切的人时，不能将之仅仅限于具有共同利益的人，如司机、秘书等，虽不具有共同利益，也可以认定为关系密切的人。并且，虽然在理论上如何界定关系密切不太容易，但从实际情况看，只要是能以该关系对国家工作人员发挥实际影响因而促使其违法行使职权，为他人谋取不正当利益，已经足以说明其与该国家工作人员之间的关系十分密切。因此，在具备其他要件的情况下，只要行为人与国家工作人员不是基于认识错误或者外力胁迫而发生联系的，就可认定属于关系密切的人。或者说只要该国家工作人员自愿接受行为人请托，违法行使职权为他人谋取不正当利益，就可以本罪论处。从实际情况看，下列几种情况可以认定为其他关系密切的人：前

　　妻(夫)、未婚妻(夫)及其父母和兄弟姐妹、配偶之父母及兄弟姐妹、子女配偶之父母及兄弟姐妹、干父母、干子女以及联系比较紧密的战友、同学、同事、结拜兄弟(姐妹)，等等。

　　(二)离职的国家工作人员

　　最高人民法院、最高人民检察院曾在1989年11月6日发布的《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》中对离、退休国家工作人员构成受贿犯罪问题进行了明确规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”1997年《刑法》修订时，立法机关经反复研究，未吸收上述司法解释，单独将这类行为规定为犯罪。2000年7月13日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中也对离、退休国家工作人员受贿问题进行了规范：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”这一规定仍然是在受贿罪的要件之内解决了部分离、退休国家工作人员的受贿问题，与刑法修正案关于本条的规定都有很大区别。

　　值得注意的是，上述两个司法解释中对犯罪主体的表述用的都是“离、退休”，而本罪在表述时并未采用这一称谓，而是用“离职”来取代，其中必然蕴含着立法者的目的，如何把握，需要详加研究。如果仅从现有的相关法律规定和实际情况看，离职是指国家工作人员完全退休还是暂时离开或调离，不易确定。在实践中，有的国家工作人员退休后实施上述行为，有的是退居二线但未办理退休手续期间实施上述行为，有的是调离其他工作岗位后实施上述行为，到底哪一种行为应该作为本罪处理，刑法修正案并未给予明确解释。《现代汉语词典》中关于离职的解释包括两种含义：一是暂时离开职位，如离职学习;二是离开工作岗位，不再回来。①《中华人民共和国检察官法》和《中华人民共和国法官法》中都只有离任、辞职、辞退和退休的表述，《公务员法》中有关于离职的规定，但具体内涵仍未明确界定，该法第102条第1款规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”其中的离职含义似乎是指辞职和退休。此外，从实践中看，国家工作人员离开职务除辞职、退休外，还包括免职、挂职、转任、离职学习、停职反省、被辞退、开除，等等，这些对如何界定本罪法条表述中的离职以及认定此种类型的犯罪都有密切联系。仅从字面意义上分析，离职应当既包括暂时离开职务也包括永久离开职务，前者如转任、免职、停职反省、离职学习、挂职锻炼等，一般在这种情况下，国家工作人员的身份仍然保留，正常情况下仍然会回到原来的职务上;后者如被开除、退休等。根据现有法律规定，国家工作人员受到开除处分，不可能再具有国家工作人员身份，因而失去获取原来职务的可能性;离、退休指国家工作人员达到一定年龄或条件并办理离、退休手续。但在实践中存在着退休后被返聘的情况，有的国家机关工作人员尤其是担任领导职务的人员，退休后又被国有企事业单位聘任，并担任管理职务，根据现有法律规定，这种人员仍然可能具有国家工作人员身份。此外，辞职和被辞退也是离开国家工作人员职务的两种情况，但在这两种情况下原国家工作人员也还有可能通过一定程序重新具有国家工作人员身份或职务，如参加公务员录用考试等。对此，我们认为，从刑法修正案增设本罪的本意来讲，主要针对的应该是具有领导职权或地位的国家工作人员，正如全国人大法工委国家法室武增同志在解释《公务员法》关于对离职人员设定纪律行为规范时所言：“公务员在职期间掌握一定的公权力，对隶属的单位具有一定的影响。这种权力的惯性和影响力一经形成就具有相对的稳定性和渗透性，即便在公务员本人离开公务员机关后的一段时间内仍具有不可低估的影响作用……但近年来，官员在位时为企业在土地、项目审批、协调融资方面谋利不要即时利益，等从领导岗位上退下后坐享企业‘反哺’的现象仍屡有发生。这种权力期权化的现象，具有一定隐蔽性和欺骗性，但本质上仍然是一种腐败行为。为了加强廉政建设，防止公务员以权谋私，不仅要对公务员在职期间的行为加以严格约束，而且还必须对公务员离职后的行为作出一定的限制……当然，上述规定不是说公务员辞职或退休后不可以从事其他职业或者社会活动。第一，如果公务员离职后，并非在与原工作业务直接相关的领域内从业，则无论其从事的是否为营利性活动，均没有限制。第二，公务员离职后，经过两到三年的‘冷却期’后，法律对其从业的领域与方式即不再有所限制。第三，如果公务员离职后从事学术研究活动，或者在非营利性组织中任职从事公益活动，尽管其中有经营性活动，即使从事的活动与其原工作业务直接相关，也不在限制的范围之内。法律中规定的‘营利性组织’或‘营利性活动’是指以营利为目的的组织或活动。在非营利性组织或公益活动中，也可能有经营性行为，但其收益最后是用于公益事业的，因此便不属于营利性的。”①因此，我们认为在确定离职的内涵和外延时，应当以是否在法律上离开了含有一定职权和地位内容的职务为标准进行判断，而不限于《公务员法》中所指的辞职和退休两种方式。前述暂时离开职务的，如挂职、离职学习、停职反省等，由于在正常情况下仍然会回到原来职务，因此在此期间，利用原职权或地位的影响实施斡旋受贿行为的，仍以受贿罪论处。辞职、退休和被辞退、被开除等情况，由于根本不可能再回到原来职务或者需要经过一定程序才能回到原来职务，并且从实践情况看回到原来职务的发生几率很小，因此这些人员应当属于本罪中的离职人员。比较特殊的情况是退居二线和转任的国家工作人员，如从农业局局长调任教育局局长，或从甲地调任乙地，这两种情况中相关人员在法律上仍然具有国家工作人员身份，按照《公务员法》的规定不属于离职范围，但由于离开现职，因此又失去了包含有一定权力和地位的职权。并且从实践情况看，这些人员回到原来职务的几率同样极小，但这些人员如果利用原职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，因而索取或收受请托人财物的，应当如何处理，根据现有法律也难以确定。对此，我们认为，这种情况同样应该属于离职人员的范畴，按照本罪予以定罪处理。其理由是：这些人员实施的行为，按照刑法关于斡旋受贿罪的规定，此类行为由于该国家工作人员没有利用现有职权(或已经没有职权)，或者现有职权对其所请托的国家工作人员的职务行为不具有控制、制约和影响力，因此不符合该罪的构成要件，不能以此罪名进行定罪处罚。如果是退休、辞职、被辞退等人员实施上述行为，符合本罪的构成要件，则可以构成本罪并以本罪进行处罚。而从法律上对两种行为人的义务要求看，对前者应当具有更高的要求;从两种行为的社会危害性看，前者也具有更严重的社会危害性。按照法律解释的最基本原则——当然解释原则，实施同样行为的人，如果义务性要求低、危害小的构成犯罪，那么义务性要求高、危害大的更应该定罪处罚。譬如，某公安局局长甲退居二线或转任另一地区劳动局局长，接受请托人乙的请求，利用其公安局原局长的职权或地位形成的便利，通过其下级刑警队队长丙的行为，违法为乙的儿子办理取保候审手续，因此收受乙5万元钱财的情况。如果甲已经退休，实施上述行为，则符合本罪的构成要件，构成利用影响力受贿罪。而在第一种情况中甲的义务性应该更高、危害性应该更大，就像禁止钓鱼的规定当然包括禁止捕鱼的内容一样，对于退居二线或转任的国家工作人员及其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用其原职权或者地位形成的便利条件实施上述行为的，同样应当依照本罪定罪处罚。

　　(三)离职国家工作人员的近亲属及其他关系密切的人

　　离职国家工作人员的近亲属及其他关系密切的人如何认定，与前述国家工作人员的近亲属及其他关系密切的人的认定等同。

　　四、利用影响力受贿罪的主观方面

　　利用影响力受贿罪在主观方面是故意。行为人需要对通过与其关系密切的国家工作人员的职权行为或利用其职权、地位形成的便利并通过其他国家工作人员的职务行为为他人谋取不正当利益，因而收受或索取请托人财物有认识，并积极实施上述行为。但如前所论，对所谋取利益的正当性与否的认定不应以行为人主观方面的认识内容为准，而应由法官采取客观的立场进行判定。

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