今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：辩护律师分析妨害作证在的行为要素，希望能帮助大家。

　　行为人实施了以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的行为。妨害作证罪的行为只能表现为作为，不作为不可能成立妨害作证罪。具体而言，妨害作证罪的行为表现有两种：

　　其一，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证。

　　1.“阻止证人作证”的含义。所谓阻止证人作证，“是指使证人不履行其义务”。

　　2.阻止证人作证的表现。“在刑事诉讼中，通常表现为阻止证人接受公安、检察、法院等司法机关的调查、询问，以及阻止证人出庭作证。在民事、经济和行政诉讼中，大多表现为阻止证人接受对方当事人委托的律师的调查、询问，以及阻止证人出庭作证。”

　　有人认为，阻止证人作证在民事、经济和行政诉讼中，就是表现为阻止证人出席法庭作证。这样的理解过于狭隘。阻止证人作证在民事、经济和行政诉讼中，通常表现为阻止证人出席法庭作证，但对此不能绝对化，证人作证不一定非要在出席法庭的场合，因而，行为人在证人非出席法庭的场合阻止其作证同样是阻止证人作证。

　　3.阻止证人作证的方法。阻止证人作证的方法有哪些?有人认为有三种，即暴力、威胁和贿买。根据法条的规定，阻止证人作证的方法为“以暴力、威胁、贿买等方法”阻止证人作证。在现代汉语里，“等”字可以表示“列举未尽”，如北京、天津等地，纸张文具等等;其也可以表示“列举后煞尾”，如长江、黄河、黑龙江、珠江等四大河流。那么，妨害作证罪罪状中的“等”字是指哪种含义呢?我们认为，法条只是列举出了常见的三种阻止证人作证的方法，“暴力、威胁、贿买”字样后的“等”字应当表示除前面几种常见的方法外，还有其他阻止证人作证的方法，如单纯求情的方法即是。

　　具体分析如下：

　　(1)暴力。这里所谓暴力，是指意图阻止证人作证的不法有形力，如对证人施以绑架、拘禁、殴打等。至于其程度如何，在所不问。有人认为，这里的“暴力”是指“采用暴力伤害”。这种理解显然不妥，如没有造成伤害后果的殴打行为显然也属这里所言的“暴力”。

　　暴力针对的对象是什么?有人认为，这里的“暴力”针对的对象既可以是证人，也可以是证人的亲属。我们认为，行为人行使暴力的终极目的虽然是阻止证人作证，但暴力直接针对的目标并不必须是证人本人。比如，通过对证人的亲属使用暴力而要挟证人不要去作证，同样是以暴力方式阻止证人作证。应当认为，这里的“暴力”一般是针对证人本人的，但也可能是针对证人的亲朋好友的。值得注意的是，通过对证人的亲朋好友使用暴力的方式而阻止证人作证的，不仅构成妨害作证罪，而且可以构成另一独立的犯罪(故意伤害罪)。

　　(2)威胁。这里所谓威胁，是指意图阻止证人作证的精神上的强制，即为了使证人产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为。至于威胁的内容如何，在所不问，如以暴力相威胁;以毁坏财产相威胁;以揭发个人隐私相威胁;等等。有认为，这里的“威胁”是指“以暴力为后盾对证人进行威胁”⑤。应当说，威胁的内容很多，以暴力进行威胁只是其中常见的一种。另有学者认为，“贿买以外的引诱、唆使、劝说、利用职务的诱迫等，如果使证人的意思决定自由受到限制的，可以认定为是威胁”。我们认为，除唆使、利用职务的诱迫外，引诱、劝说一般不大可能使证人的精神受到强制，因而也不大可能形成威胁。威胁的对象一般是针对证人本人的，但“对证人的亲属进行威胁，阻止证人作证的，也属于以威胁方法阻止证人作证”。在此问题上还需注意，利用教养关系、从属关系、职务权利等特定关系阻止证人作证的，不一定存在威胁，是否存在威胁关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行威胁而阻止证人作证。非利用这种特定关系进行威胁而阻止证人作证的，不构成威胁，但其属于以“其他方法”阻止证人作证的情形。

　　(3)贿买。如何理解贿买?有人认为，贿买，“是指用物质性利益或非物质性利益相引诱的手段，阻止证人作证的行为。例如采用提供金钱等物质性利益或者以安排工作等非物质性利益的手段，诱使证人不作证等”。另有人认为，“所谓贿买，是指用金钱等物质财富诱骗、阻止证人作证”。还有人认为，“这里的贿买，指通过金钱进行收买”。我们认为，所谓贿买，是指为阻止证人作证，以物质性利益为诱饵对证人进行收买的行为。须注意，以非物质性利益进行收买的行为，不是这里的“贿买”。物质性利益的表现形式有多种，如给予金钱、物品等，但金钱不是唯一的表现形式。贿买是企图以物质性利益买通证人以阻止其作证的行为，它与用金钱等物质财富诱骗证人不是一回事，贿买行为无欺骗的意思。“如果证人是国家工作人员，用贿买的方法妨害该证人作证的，从形式上看，与行贿罪相近，但这种情况下行为人仅是使该国家工作人员利用其证人的身份为自己谋求不正当利益，而不是利用其职务上的便利，因此只能构成妨害作证罪，不构成行贿罪。”

　　(4)其他方法。其他方法，是指除了暴力、威胁、贿买方法之外的其他一切能够形成阻止作证作用的方法。暴力、威胁、贿买是阻止证人作证的常见方法，除此以外，还有其他一些阻止证人作证的方法。由于法律不可能穷尽所有的阻止证人作证的方法，故而，法条在列举了常见的几种方法之后用了一个“等”字收尾。这些所谓的其他方法，如用药物麻醉;用色相引诱;答应给予安排工作;求情;等等。

　　其二，指使他人作伪证。

　　1.“指使”的含义。对这里的“指使”的理解，第一种观点认为，这里所谓指使，“即出主意要他人作伪证”。第二种观点认为，指使他人作伪证，“即要求、命令、请求他人对与案件有关的情节作违背事实的虚假陈述”。第三种观点认为，“这里的指使，指唆使”。第四种观点认为，指使他人作伪证，“是指以暴力、威胁、贿买或者其他手段让他人为案件提供与事实不符的虚假证明”。第五种观点认为，“‘指使’，主要是授意、出谋划策等，从而使他人放弃作证或不如实作证的行为”。

　　我们认为，正确把握妨害作证罪中的“指使”一词，应注意以下两点：

　　(1)“指使”一词的含义是出主意叫别人去做某事。据此，妨害作证罪中的“指使”应当是指出主意让他人作伪证的行为。将妨害作证罪中所谓指使理解为授意、出谋划策当然可以，但将其理解为要求、命令、请求等则均不够准确，将其解释为唆使也不准确。“唆使”一词有“指使”的意思，还有“挑动别人去做坏事”的意思，“挑动别人去做坏事”有教唆的意思，而指使显然不同于教唆。

　　(2)对于妨害作证罪中的指使行为，法条未列举出实施的具体方法。认为阻止证人作证的暴力、威胁、贿买等方法，也是指使他人作伪证的方法，于法无据，而且其中有的方法也不可能是指使行为所用的方法。比如，通过暴力的方法使他人去作伪证，这显然不是在为他人作伪证“出主意”，即根本不是“指使”行为，对“指使”作这样的解释，属于毁损用语的解释，“毁损用语的解释是恶劣的解释”。

　　2.“作伪证”的含义。怎样理解妨害作证罪中的“作伪证”?第一种观点认为，“作伪证，是指对案件事实作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为”。第二种观点认为，“作伪证包括知道案件情况的人不如实作证和冒充知道案件情况的人作假证”。第三种观点认为，“这里的伪证既包括本来有罪却伪证其无罪，也包括本来无罪却伪证其有罪两种”。第四种观点认为，“这里的作伪证，是指提供与事实不符的证人证言或者其他证据”。

　　我们认为，正确理解妨害作证罪中的“作伪证”，须注意如下几点：

　　(1)所谓作伪证，是指行为人故意作出与自己经验、记忆相反的陈述。只要是行为人故意作出与自己经验、记忆相反的陈述，即使其陈述客观上“阴差阳错”正好与客观事实相符合，也是作伪证。另外，作伪证只能是一种积极的作为，因而，受人指使“放弃作证”这一不作为不是作伪证。

　　(2)妨害作证罪中所言“作伪证”，可以表现为证人、鉴定人、记录人、翻译人分别作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，但不限于这些。例如，被害人受人指使作虚假陈述也是作伪证。作伪证固然包括知道案件情况的人不如实作证和冒充知道案件情况的人作假证，但不限于此。例如，鉴定人、记录人、翻译人故意作虚假的鉴定、记录、翻译也是作伪证，而这一情况不能为前两种情形所包括。

　　(3)作伪证的内容不限于包括本来有罪却伪证其无罪和本来无罪却伪证其有罪两种情形。这只是在刑事诉讼中作伪证的部分内容。例如，本来罪重却伪证其罪轻或者本来罪轻却伪证其罪重等情形也属于在刑事诉讼中作伪证的内容。又如，在其他诉讼案件中故意黑白颠倒的当然也是作伪证。

　　(4)作伪证的行为人只要达到具备相应的作证能力的年龄即可，不能要求作证者必须达到年满16周岁的刑事责任年龄。

　　另外，谈及妨害作证罪中的“指使他人作伪证”问题，还需注意下列“权威答复”的适用：

　　最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》规定：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”

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