今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：“以其他交易形式非法收受请托人财物的”认定问题，希望能帮助大家。

　　《办理受贿案件适用意见》第1条规定的“以其他交易形式非法收受请托人财物的”，其中“其他交易形式”具有如下特点：(1)它是一种权钱交易，形式上具有对价性，但不属于符合市场价格的正常获利交易;(2)它不是钱物交易的形式，如果属于钱物交易，则属于一般交易形式;(3)它使行为人获得财物，这种财物主要指实物，而且相当于房屋、汽车，属于大宗贵重财物。当然，它也不仅仅指实物，而且包括财产性收益，即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。如果没有获得额外经济利益，则属于正常的交易，不能认定为受贿。

　　(一)“其他交易形式”的主要表现形式问题

　　有案例表明，某房地产开发商先行将房屋低价出售给国家工作人员，之后再以高价购买回来，通过对向交易，完成行贿受贿。除低价向请托人购买房屋、汽车等物品，高价向请托入出售房屋、汽车等物品之外，还存在高价反购、回购、不等值置换等形式。为防止挂一漏万，出于立法技术上的考虑，《办理受贿案件适用意见》第1条在交易形式的规定上采用了列举加概括的表述方法，除具体列举了“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的”(低价购入)和“以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的”(高价卖出)两种情形外，还规定了一个兜底条款，即“以其他交易形式非法收受请托人财物的”。由于我国经济的快速发展，新的交易形式会不断出现，犯罪分子在新形式的掩护下，犯罪形式也会不断更新，如果没有兜底条款，在不久的将来就会让犯罪分子轻易逃脱刑事处罚。在司法实践中，对兜底条款的运用需要领会受贿犯罪的精神和实质。受贿犯罪，说到底就是权力和利益的一种交换，目前从法律的规定来看，利益还划定在钱、物和财产性利益的范围内，因此，在使用兜底条款时，既不能局限于条文列举的贿赂形式，也不能将贿赂的形式无限的扩大。

　　有学者认为，“其他交易形式”，应当是指用买或卖以外的方式收受请托人财物的行为。例如，用以物易物的方式，即明知请托人的手表价值10万元而以自己价值1000元的手表与之交换，就可构成其他交易型受贿。⑧受贿罪专业辩护律师认为，将“其他交易形式”限定于“以物易物方式”，这未免使其范围过于狭窄。而从实践中来看，行贿者与请托人采用的“其他交易形式”则是多种多样的。正如有学者提出，“其他交易形式”应当包括：(1)以以物易物的形式进行的交易，如以旧房换新房，以旧车、淘汰车换新车，通过以旧换新，行为人获得较大的经济收益。(2)以支付有价证券进行的交易，如行为人支付处于走跌的股票购买房屋，转移自己投资的风险。(3)以“赊购”的方式进行的交易，即行为人支付一定款项，其余款项则予以赊欠。对于这种交易形式，看似属于正常的商品交易，是否属于受贿，应当就个案具体进行分析。如果“赊购”仅仅是个幌子，行为人压根儿就没有支付余款的打算，则应当构成受贿。当然，应当对行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等进行具体分析，进而综合

　　进行判断。

　　另有学者认为，《办理受贿案件适用意见》第1条规定的以交易形式收受贿赂的问题具有局限性，以及规定的“以其他交易形式非法收受请托人财物”的表述也不明确，导致在办案实践过程中一些类似情形得不到严惩。为此，建议将“以交易形式收受贿赂”的范围明确和扩大。其理由主要在于：应当对“其他”加以明确。《办理受贿案件适用意见》第1条第1款第(三)项规定的“以其他交易形式非法收受请托人财物的”中的“其他交易形式”如何理解，这是司法解释在没有办法穷尽交易形式的情况下，防止对第1条第1款第(一)项、第(二)项规定之外的情形打击不力而留设的补救性措施。这里的其他情形是与第(一)项、第(二)项规定的购买或出售行为类似的其他情形，还是除第(一)项、第(二)项规定情形之外的所有情形?按照通常认识和司法实践的惯例，应该是与第(一)项、第(二)项规定类似的其他情形，否则此条款的规定有“口袋”的嫌疑。

　　受贿罪专业辩护律师认为，由于“以其他交易形式收受贿赂”中的“其他”的确是一种笼统或模糊的表述，因而有必要使其适用范围予以明确化、具体化，可以在实践中逐渐总结、归纳，将常见、多发的“交易形式”固定化、类型化。至于建议将“以交易形式收受贿赂”的范围“扩大化”则根本无此必要，因为“以其他交易形式收受贿赂”已经属于“扩大化”的司法解释规定，其涵盖的适用范围并无限制。

　　依受贿罪专业辩护律师所见，要准确理解《办理受贿案件适用意见》第1条规定的“以其他交易形式非法收受请托人财物的”，其关键是要把握“其他交易形式”的内涵与外延，其至少应当包括两方面内容：

　　第一，以“其他交易形式”作为概称。作为概称的“交易形式”与两种具体的“交易形式”，既是相互联系又是相互区别的。相互联系之处表现为：“其他交易形式”是集合概念，是在排除司法解释明确规定的两种具体情形之外的所有“交易形式”的总称。相互区别之处表现为：第1条第1款第(三)项规定的“以其他交易形式非法收受请托人财物的”，与第1条第1款第(一)项规定的“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品”(低价购人)和第1条第1款第(二)项规定的“以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品”(高价卖出)三者之间是并列关系，具有相互独立性。由于“其他交易形式”与两种具体“交易形式”所存在的特殊关系，这就决定了在理解及其适用“其他交易形式”时，不能予以孤立或单独考虑，必须将其与两种具体的“交易形式”综合加以考虑，即对司法实践中的交易型受贿，如果能够归类于“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的”(低价购入)和“以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的”(高价卖出)两种情形的，则不适用于“以其他交易形式非法收受请托人财物的”情形;如果不能够归类于这两种具体“交易形式”的，则应适用于“以其他交易形式非法收受请托人财物的”情形。

　　第二，“其他交易形式”有“口袋罪”嫌疑但却利大于弊。“口袋罪”，指的是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，就将此罪戏称为“口袋罪”。1979年《刑法》制定后，一开始并没有“口袋罪”这个词，实际上是在施行过程中，人们慢慢发现这些罪名的内容太庞杂或者很模糊，因而有关的、不好定性的行为就按这些罪名处理了，造成这些罪名成了一个“口袋”。有学者认为，《办理受贿案件适用意见》第1条第1款第(三)项“以其他交易形式非法收受请托人财物的”规定应该属于口袋条款，其目的就在于规制除却第(一)项和第(二)项规定的行为类型之外的在交易过程中发生的受贿行为。该项规定是为了适应纷繁复杂的社会形式变化，将实践中正发生的以及未来有可能发生的在交易过程中的受贿新形式纳入刑法的规制范围，以便将以交易的形式非法收受请托人财物的行为纳入交易型受贿的规制范围。

　　应当承认，从表述方式上来看，正如上述学者所认为的，“以其他交易形式非法收受请托人财物的”规定有“口袋罪”嫌疑。事实上，这种表述完全类似于《刑法》第114条、第115条规定的“以其他危险方法危害公共安全”，即“以危险方法危害公共安全罪”。但由于欠缺对刑法的合宪性审查制度，加上没有建立起一种良性的法律适用解释机制，使得“以危险方法危害公共安全罪”这类小“口袋罪”正在越来越被泛化适用，这是需要警惕的。

　　不可否认，刑法学界对“口袋罪”基本持否定态度。因为“口袋罪”问题不利于罪刑法定明确化，不利于执法统一。“口袋罪”罪名抽象广泛，罪状模糊、笼统，法定型与具体罪行缺乏对应性，在实践中带来了很多弊端。1979年《刑法》中的投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪，因立法笼统，内容宽泛，而被誉为“三大口袋罪”。随着时间的推移，“口袋”的容量越来越大。这固然为司法者处理一些法律界限不清、罪行性质复杂的案件提供了极为方便的法律工具，但与此同时，也带来了执法的随意性和侵犯公民权利的危险性。公民对于自己行为的法律后果变得难以预见，要求普通人去明辨连立法者和司法者都难以划清的行为界限和法律界限，显然有失公平。

　　受贿罪专业辩护律师不赞同此种观点，而认为在《刑法》分则中保留或设置几个这样的“口袋罪”不是不利于司法实践，相反则是极为有利于司法实践的操作适用。因为现实中的犯罪行为是复杂多变的，如果把罪名划分过细，列举不详尽就可能将明显具有社会危害性的某些行为排除在犯罪之外;而且某些危害行为之间确难辨清，甚至也无分辨之必要，在此情形下直接适用一个范围较广的罪名就显得非常简便自如。因此，《办理受贿案件适用意见》第1条规定的“以其他交易形式非法收受请托人财物的”虽有“口袋罪”嫌疑，但可能在司法实践中却极为有利于惩治各种复杂多变的交易型受贿，单从这种角度来看，多设几个这样的“口袋罪”或者是带有“口袋性的表述”，肯定会是利大于弊。

　　(二)通过增设中间环节获取利润能否以“其他交易形式”定性问题

　　司法实践中经常出现下述情况：本单位拟采购货物，国家工作人员并不直接收受销售方的账外暗中回扣，而是以本人、亲朋或者请托人等控制的公司为资金周转纽带，通过增设中间环节的方式，由上述人等控制的公司从请托人处低价进货、高价出售给本单位，一来为销售单位谋取不正当商业利益，二来从中获取销售利润，整个交易流程并不影响国家税收。通过增设中间环节获取不正当利润的行为，这种情况是否属于以“其他交易形式”收受贿赂而以受贿论处，在适用时存在较大争议。

　　有学者认为，通过增设中间环节获取不正当交易利润属于以其他交易形式非法收受他人财物，应当认定为受贿。其主要理由是：(1)从《办理受贿案件适用意见》的规定看，“其他交易形式”本质是针对特定人设定明显高于或者明显低于市场价格的交易价格，不属于符合市场价格的正常获利交易，仍属权钱交易。(2)在增设中间环节获取交易利润的过程中，国家工作人员切断本人或者本单位与请托人的直接联系，请托人不直接支出财物给国家工作人员，以交易双方或者第三人控制的市场主体为中间环节，国家工作人员通过中间公司交易获取利润，国家工作人员获取的利润来源于请托人从己方利润中提取的部分。表面上中间环节公司与交易双方是正常业务活动，实际上是通过增加中间环节来支付贿赂，掩盖双方权钱交易的本质，使受贿行为在形式上合法化。受贿罪专业辩护律师完全赞同这种观点。

　　此外，在实践中，有的请托人在本人或者本单位外部另设控制公司或者关联企业，并邀请受托人加入，参与经营管理，收取利益分配，由贿赂方控制中间环节实施行贿的具体操作——请托人低价将货物转让关联企业，经国家工作人员的批准或同意，关联企业高价转让给国家工作人员所在单位，差价利益由关联企业赚取，由其按照受托人在关联企业中的出资比例或实际地位进行利润分配。请托人低价转让货物的初始受益者是关联公司，通过关联公司高价转卖货物至国家工作人员所在单位这一环节，利润直接转移到了关联公司，但关联公司实际是由请托人与国家工作人员控制，请托人让利的最终受益者是受托人。所以，国家工作人员应当构成受贿罪。

　　有学者认为，增设的中间环节必须是贿赂双方亲自控制，或者尽管中间环节公司由贿赂方亲友担任总经理或法人代表，实际上却由贿赂方实际操纵。没有这个特征，行贿人就无法利用增设的中间环节给付贿赂，也使增设中间环节变得毫无意义。受贿罪专业辩护律师赞同下述观点，即由贿赂当事人之外的第三方控制中间环节收取利润同样能够实施受贿犯罪：(1)如果第三方为国家工作人员提供资金的周转环节，以此收取“服务费”或者直接从贿赂资金中扣除部分费用，仅仅起到简单的“过堂”作用，由第三方控制的中间环节构成受贿共犯与洗钱罪的想象竞合，应当从一重定罪处罚。(2)如果由第三方控制的中间环节在国家工作人员与请托人无法正常沟通资金的情况下主动为受贿人牵线搭桥，并且帮助其周转贿赂资金，则构成受贿共犯与介绍贿赂罪，应当数罪并罚。

　　(三)以低价物品串换高价物品能否以“其他交易形式”定性问题

　　以低价值房屋、汽车等物品串换高价值房屋、汽车的行为能否以受贿定性，实践中也存在着相当大的争议，主要有肯定说与否定说两种观点：(1)肯定说。该观点认为“其他交易形式”的本质特征必定在于针对特定人设定明显偏离正常水平的优惠价格。②如果换房协议存在严重背离等价交换规律的事实，实际上就是假托民事法律行为的名义，以合法形式掩盖行贿受贿的非法目的的行为，应该构成受贿罪。在房屋置换等“其他交易形式”的司法认定过程中，坚持“明显”标准不仅有利于贯彻宽严相济、合理控制受贿犯罪打击面的刑事司法政策，而且符合交易型受贿的本质特征——违背价值规律，以合法的合同形式掩盖真实的贿赂目的。介于偏离市场与明显偏离市场中间地带的交易价格，并不存在运用交易型受贿解释性规范予以追究刑事责任的介入空间。(2)否定说。该观点认为法律允许当事人作出出让自己的某些利益的行为，换房协议尽管不一定完全对价，但毕竟存在真实的房屋置换，与收受财物不一样。在《办理受贿案件适用意见》讨论过程中，曾考虑对于明显以低价值房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品的行为规定为受贿，但由于在征求意见过程中争议较大，尤其是考虑到实践中置换房屋的情况复杂，不同的房屋朝向、楼层、地段、周边环境等因素都影响对于房屋价值的评估，有些房屋尽管单纯从评估价值来讲存在不对等，但有些人考虑小孩上学方便、上班方便等因素，愿意置换等，评估价值不一定完全反映当事人的意愿。故《办理受贿案件适用意见》第1条未对房屋置换型受贿问题作出明确规定。

　　受贿罪专业辩护律师认为，串换商品固然是一种民事法律行为，但与直接购买商品一样，串换双方的房产也只有建立在相应对价的基础上，才是正常的。如果串换物品间存在着巨额差价，违背了一般的串换规律，其中国家工作人员又有利用职务之便为请托人谋利益的行为，仍符合“权钱交易”本质，应认定为受贿。在实践中，对于诸如房屋置换等交易行为是否构成受贿，应具体问题具体分析。要充分考虑置换的原因、背景等因素。如果所置换物品之间价格相差悬殊，应认定为受贿，因为这种交易形式与低价买、高价卖房屋、车辆等交易形式的本质是一样的。

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