今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：交易型受贿的认定，希望能帮助大家。

　　在司法实践中，一些国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，主动提出或者应允以低价买、高价卖等方式，与请托人进行房屋、汽车等商品交易，从中赚取请托人财物，且数额较大，这类行为就属于交易型受贿。由于行为人支付了一定费用，并非完全无偿占有，能否认定为受贿，争议较大。实际上，这种行为与贪污行为中的“以无报有、以少报多”一样，都属于利用职务便利，达到非法占有的目的。和典型的受贿行为不同的是，国家工作人员支付了一定的对价，但因此得到了与对价严重不相称的财物，之所以如此，是因为他利用职务便利，为对方谋取了利益，这种行为同样具有权钱交易的本质属性，双方当事人对此也心领神会，符合受贿罪的主客观要件，自然应以受贿罪论处。

　　早在1985年，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中就已经规定，“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金。这往往是行贿、受贿双方掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的现金额来计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价格扣除受贿人已付现金额来计算”。随着社会的不断发展，现实情况发生了很大变化：一是涉及的物品越来越昂贵，如房屋、汽车等贵重物品;二是判断优惠购物是合法的还是受贿的，难度越来越大。

　　鉴于形势的发展变化，为了更加明确此类行为的法律界限，2007年《意见》对此作了进一步规定，将交易型受贿概括为三种，一是低价买人，即以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;二是高价卖出，即以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;三是其他非正常交易，即以其他交易形式非法收受请托人财物的。最典型的是，以低价值房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品。

　　在实践中，房屋、汽车等商品价格多样，存在成本价、优惠价、市场价等多种价格，究竟应当以哪一种价格作为判断差价的标准，对此实践中有不同认识，在起草2007年《意见》的过程中，各方也存在认识分歧。

　　一种意见认为，应以成本价作为判断标准，只有在亏本销售中的亏本数额才一能认定为受贿数额，否则是让利销售，不属于受贿。其理由是：让利销售，是指将商品销售中的可得利润全部或者部分让掉，以成本价或略高于成本的价格出售商品的销售方法。让利行为属于一般商品买卖活动中的常见促销手段，而让利的因素是多方面的，购买者也是不确定的，因此，所让之利并非《刑法》规定的“他人财物”。相反，将商品以低于商品成本的价格亏本销售给购买者的，对于低于商品成本的那部分数额，应认定为受贿数额。因为这部分数额不属于让利销售中的利润部分，而是商品销售者自己的合法财产，受贿人以低于成本的价格购买商品，实际上是让商品销售者变相承担了低于成本价的那部分数额，亦即变相将出卖方的财物据为已有，属非法收受他人财物。

　　按照这种意见，将不适当地抬高此类受贿罪的定罪门槛，对于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊，依此标准，很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究。

　　另一种意见认为，应当用市场价做判断标准。理由是，流通领域的商品在市场中现出来的是市场价值而不是成本价值，以成本价作为衡量是否构成受贿罪的基准没有理论依据，而以市场价作为衡量是否构成受贿罪的基准是实践中通常的做法，是符合市场规律的。以交易形式收受财物，行为人实际获取的好处是交易时当地市场价格与实际支付价格的差额，以此认定受贿数额符合《刑法》规定，也与受贿犯罪的其他形式数额认定保持一致。例如，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若王阅题的解释》第5条第一项第1款规定，流通领域的商品，按市场零售价煦中等价格计算;属于国家定价的，按国家定价计算;属于国家指导价的，按指导价的最高限价计算。该司法解释虽然只是规定了盗窃案件中的商品价值如何认定，但法理是相通的，受贿案件中的商品房的价值同样应当以市场价值即评估价值来认定。从情理的角度来看，房地产开发商作为一个市场主体，所从事的市场行为是为了获取利润而非保住成本，成本是开发商的实际财产，而利润是其期待利益，这一期待利益具有现实的可能性。如果买卖双方依照市场规律进行交易，期待利益就可以转化为实际利益。正是因为一方当事人以权力为筹码，才使相对人愿意将现实的期待利益作为交换的等价物。①因此，作为期待利益的利润理应成为受贿数额的一部分，此类受贿应当以市场价作为是否构成受贿罪的基准。

　　经研究，“成本价”或者“象征性价格”，不当地抬高了此类受贿罪的定罪门槛，对于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊，依此标准，很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究，相比之下，市场价格更具实践合理性，也更具包容性，市场价格波动较大的，可以通过专业机构对一个挂定时点物品战价格进行评估，得出一个相对确定、合理的价格，故2007年《意见》规定，“受贿数额与实际支付价格的差额计算”。

　　个重要标准，就是交易价格与市场价格明显背离，包括明显高于市场价格，也包括明显低于市场价格。实践中，应当如何判断是否“明显”呢?对此，既要考虑相差的金额数，又要考虑相差的比例数。

　　首先，相差的金额必须较大。交易型受贿属于受贿犯罪的一种，同样要求数额较大。我国目前对情节一般的受贿犯罪立案标准是5000元，因此，如果只是收受一笔的，相差的金额应当至少在5000元以上才能构成犯罪;如果是多次收受贿赂，特别是多次采取交易形式受贿的，则每笔受贿金额不一定必须要达到5000元，但也不能要求太少。

　　其次，相差的比例较大。在市场经济条件下，优惠让利是一种正常而普遍的销售方式，法律不能在惩治受贿的同时剥夺国家工作人员正常的优惠购物权利。鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额即可能达到数万元甚至数十万元，如果不看具体比例，就以受贿论处，很可能会将一般的优惠购物与受贿混淆，不适当地扩大打击面。

　　在具体判断是否明显背离市场价格时，应当综合衡量绝对金额和相对比例两方面因素，不可片面化、绝对化。

　　2007年《意见》规定，“根据商品经营者{j壹塑各种优惠交易釜住—以优惠价格购买商品的，不属于受贿”。

　　有学者认为，该规定在文字表达上是不全面的，只强调了“优惠交易条件必须是经营者事是设定的”，而未提到这些优惠条件必须是针对特定人的，即面向社会公众的，这就会给司法实践带来认定难题，也会给犯罪嫌疑人留下规避法律制裁的空间。在当前以交易形式收受贿赂的方式中，除了官员个人受贿的形式外，还普遍存在一种部门工作人员“集体”受贿的形式，如房地产商为了方便手续的办理或者降低税费成本，很多时候会采取向主管机关和职能部门集体出售低价商品房的方式达到目的。这种方式表面上看是“经营者事先设定的优惠条件”，但它却是针对特定人的，而且是不向社会公开的。按照2007年《意见》的规定，此类“优惠交易”行为是不能以受贿犯罪论处的。但是按照现行《刑法》对受贿犯罪的规定，此类行为也是应当给予处罚的。

　　我们认为，应当全面理解2007年《意见》所规定的“优惠购物不算受贿”。2007年《意见》关于该部分内容的完整表述是，“受贿数额按照交易时当地市场价与实际支付价格差额计算。前款所不针对特定人的最低优惠价格。根据商品列市场价格包括商品经营者事先设定的经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”。换言之，“优惠购物不算受贿”应当同时符合两个基本条件：一是优惠交易条件必须是经营者事先设定的，二是这些优惠交易条件必须是不针对特定人的，即面向社会公众的。2007年7月9日，最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就《意见》答记者问时，明确指出：“根据商品经营者事先设定的、不针对特定人的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。

　　对于实践中存在的商品经营者向政府职能部门和主管机关所属的全体工作人员实施“定向优惠交易”的情况，不能一概认定为受贿或者单位受贿，也不能一概认定为不构成犯罪，要具体情况具体分析。例如，房屋销售商针对甲单位的全体工作人员实施“定向优惠”，能否认定甲单位构成单位受贿，一是要看甲单位是否利用职权给该房屋销售商谋利，如果甲单位的职权与房地产销售并无关系，或者并不能证实甲单位利用职权为该房地产商谋利，就不属于受贿;二是看“定向优惠”的原因，实践中存在一些单位为给本单位职工谋福利，与房地产商联合建房，并利用有关政策或者经过有关部门批准在地价、税费等有关费用上享受了优惠，从而使房地产商作出“定向优惠”的规定，这种情况下有可能涉及违纪违规建房，但一般不属于单位受贿。当然，如果国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，以2007年《意见》第1条规定的交易方式，索取或者非法收受请托人财物，为请托人谋取利益，情节严重的，有可能构成单位受贿罪。

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