今天南京刑事律师网的南京刑事辩护律师带来主题是关于：合作投资型受贿的认定，希望能帮助大家。

　　2007年《意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。

　　上述合作投资型受贿包括两种情形：一种是实际收受投资款的;另一种是收受投资利润的。无论是哪种情形，合作投资型受贿都具有以下两个特点，这两个特点也正是其区别于真正的合作投资的地方。

　　真正的合作投资，行为人一般都要投入股金，承担一定的风险，在此情况下，行为人实施职务行为，实际上是为自己的投资行为服务，即为自己谋利益，而不是为他人谋利益，因而，其取得的财物是自己经商办企业行为取得的，属于行为人自己劳动的报酬，而不是职务行为的不正当报酬。如果行为人在没有投入资金的情况下，实施职务行为，其职务行为实际上是为他人投资经营行为服务的，即为他人谋利益，而不是为自己谋利益，其所享有的股份实际上是权力的投入，因此而取得的财物属于职务行为的不正当报酬，理应以受贿认定。

　　合作投资，既包括共同出资，也包括共同经营。如果行为人没有出资，但确实参与管理、经营的，所获得的收益与其他同类经营管理人员基于管理经营获得的报酬大体相当的，其行为人显然不构成受贿罪，因为其获得的报酬是劳动所得。如果行为人没有出资，也没有参与管理、经营，却获得收益，并且利用职务便利，为投资人或该公司、企业谋取利益的，其行为就应当认定为受贿。

　　需要研究的是，对于其他判决书认定为合作投资的能否再以受贿罪认定?

　　对于没有实际出资，而是利用职权谋取利益而进行的合作，不论是否得到判决认可，只要符合受贿罪构成要件的，都应认定为受贿罪。

　　此外，对于国有公司、企业的董事、经理利用职务便利与他人合伙经营同类营业，收受财物的，应以受贿罪还是非法经营同类营业罪论处呢?

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。

　　国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为他人经营同类营业，获取巨大非法利益的行为与国有公司、企业内发生的受贿罪极为相似：第一，犯罪主体相似，都是国有公司、企业从事公务的人员;第二，犯罪客观方面相似，都利用了职权和与职权有关的便利条件;第三，为他人谋取了利益;第四，因此而获得了非法利益;第五，犯罪主观方面都出于直接故意，并都具有贪利动机。

　　两罪的差别主要表现为：第一，犯罪主体范围不一样。非法经营同类营业罪的犯罪主体仅为国有公司、企业的董事、经理，而此类受贿罪的犯罪主体范围则大得多，既包括前述人员，还包括从事公务的其他管理人员，如会计、出纳、部门负责人等。第二，为他人谋取利益的方式有所不同。非法经营同类营业罪的行为人，主要通过为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业的方式，来为他人服务，而此类受贿罪的为他人谋取利益的行为方式则多种多样，不限于此，如收购不合格产品，故意抬高购货价格等。总之，非法经营同类营业罪的行为人付出了兼营劳动，而此类受贿罪的行为人则往往并未付出此类劳动。第三，犯罪对象不一样。由于非法经营同类营业罪的行为人付出了兼营劳动，因此，行为人获取的利益带有劳动报酬性质;而此类受贿罪的行为人获取的利益，则是对其职务上的作为或不作为的酬谢。第四，犯罪数额要求不一样。非法经营同类营业的，必须获取非法利益，数额巨大才能构成犯罪;而受贿的，数额在5000元以上，或者虽不满5000元，但情节严重的，也构成犯罪。尽管法律对巨大的标准未作规定，但肯定远不止5000元;可见，非法经营同类营业罪的起点数额远高于此类受贿罪。

　　实际上，非法经营同类营业罪与受贿罪之间存在交叉关系的法规竞合，即国有公司、企业的董事、经理，利用职务便利，为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业(为他人谋取利益的一种方式)的行为，既是非法经营同类营业罪所规定的内容，又是受贿罪所规定的内容，因而此类行为同时违反这两个法律规定，但显然只能适用其一。通说认为，交叉关系的法规竞合，应适用重法优于轻法的原则，照此原则，只能适用受贿条款，构成受贿罪。这样一来，非法经营同类营业罪条款在行为人为他人经营同类营业的场合，则永远无法适用，这显然与立法本意相背。按照立法本意，无论是为自己经营还是为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，都应定非法经营同类营业罪。这从该罪的条文表述及增设时间(后于受贿罪)就可以看出来。因此，传统的重法优于轻法的原则，不仅不适用于全包含关系的法规竞合，同时也不完全适用于交叉关系的法规竞合。对此，应适用复杂法优于简单法的原则，即在这种情况下，应当按照非法经营同类营业罪定罪处罚。

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