今天南京刑事律师网的南京刑事辩护律师带来主题是关于：“合作投资型受贿”与非法经营同类营业罪的界定问题，希望能帮助大家。

　　非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。非法经营同类营业罪与受贿罪两罪主体具有重合性，国有公司、企业的董事、经理都可以成为两罪的主体;客观方面都是利用了职务便利为他人谋取利益，并因此获得了一定数额的非法利益;主观方面均为直接故意。但两罪仍然存在以下区别：(1)客体不同。非法经营同类营业罪侵犯的客体为国有公司、企业的正常管理秩序和利益，而受贿罪侵犯的客体为国家工作人员职务行为的廉洁性。(2)客观行为不尽相同。虽然两罪都要求利用职务上的便利，但非法经营同类营业罪必须有经营行为，而受贿罪则是索取或收受他人财物的行为。(3)非法利益的性质不同。非法经营同类营业罪中的非法利益带有经营利润性质，而受贿罪中的非法利益是对行为人职务上作为或不作为的“酬谢”。(4)主体范围不同。非法经营同类营业罪的主体仅为国有公司、企业的董事、经理，而受贿主体既包括前述人员，也包括其他从事公务的国家工作人员。(5)定罪数额不同。非法经营同类营业的必须获取非法利益达到10万元才能构成犯罪，而受贿的，数额在5000元以上或者虽不满5000元但情节严重的，就构成犯罪。

　　非法经营同类营业罪与受贿罪两罪是否存在交叉关系，专业辩护律师认为非法经营同类营业罪与受贿罪并不存在交叉关系。其主要理由是：

　　第一，同一行为不可能同时构成非法经营同类营业罪与受贿罪。非法经营同类营业罪构成要件是“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的”，这与受贿罪构成要件“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”差异甚大。从立法者的立法意图来看，规定非法经营同类营业罪主要是为了保护国有企业的利益，防止国有资产的流失，国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，为自己或者他人经营与国有公司、企业同类营业，造成的后果是自己或者为他人经营的企业获取利益，国有公司、企业受到损害。从立法的规定来看，受贿罪属于国家工作人员利用职务上的便利实施的一种腐败犯罪。按照有关规定，国家工作人员具有一定的职务，行使一定的职权，但也必须履行一定的义务。国家赋予其职务和职权不是让其为自己谋取利益的，更不是便利其实施违法犯罪的，而是为国家、社会和公众服务的。就此而言，国家工作人员的职务是其服务国家和社会大众的必要前提和基础条件，他理应严格依法适用，廉洁从政，奉公守法。

　　第二，非法经营同类营业罪与受贿罪两罪相对独立成罪。在为他人经营同类营业的情况下，两罪虽然都有为他人谋利益的情况，但谋利益的方式是不一样的。受贿罪是利用职务上的便利的作为与不作为，直接为他人谋利益;非法经营同类营业罪是通过“经营”为他人谋利益，即利用职务之便，将国有公司、企业有利可图的商业机会提供给自己经营或为他人经营的公司、企业或者将自己兼营企业的商业风险转嫁给国有公司、企业，具体的“经营”行为与本人的职务并没有必然的联系。在受贿罪的情况下，行为人所获得财物是利用职务之便为他人谋利益的对价，非法经营同类营业罪所获得的是为他人经营“同类营业”所获得的回报。具体而言，如果国家工作人员与请托人合作开办公司或者进行其他投资形式，确实有实际的投资或者参与了具体的经营活动，其行为符合非法经营同类营业罪特征的，应以非法经营同类营业罪定罪量刑;如果国家工作人员没有实际出资或者参与经营，将国有公司、企业有利可图的商业机会提供给请托人的公司、企业或者将请托人公司、企业的商业风险转嫁给国有公司、企业，并收受请托人财物的，应构成受贿罪。

　　无论是代为出资型还是坐收“利润”型的合作投资型受贿，其行为均是借合作投资的名义，利用职务便利，索取或者收受财物，而非经营同类营业。详言之，在代为出资型受贿情形下，不论犯罪人是否准备真实开办公司或进行其他投资，只要请托人代为出资，即可构成受贿罪，受贿罪评价的是犯罪人利用职务便利，索取或收受请托人出资的行为，开办公司或进行其他投资即使是真实的，也只是作为另一行为而由其他规范予以评价罢了。在坐收“利润”型受贿情形下，犯罪人没有出资，没有参与管理、经营，只是借合作的名义收受财物罢了，也不存在经营同类营业的情况。

　　第三，同时符合非法经营同类营业罪与受贿罪两罪的要件应数罪并罚。如果行为人是为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，行为人并未直接从同类公司、企业中按企业分利等方式直接获取非法利益，而是采取向他人索要或者非法收取他人财物方式的，则应以受贿罪论处。反之，虽然行为人从他人处获得了非法利益，还应认定为非法经营同类营业罪。②如果国家工作人员与请托人合作开办公司或者进行其他投资形式，确实有实际的投资或者参与了具体的经营活动，并收受请托人财物的，其行为同时符合非法经营同类营业罪与受贿罪特征的，应以非法经营同类营业罪与受贿罪数罪并罚。

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