今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：“合作投资型受贿”规定是否属于“多余性条款”，希望能帮助大家。

　　有学者认为，“合作投资型受贿”规定属于“多余性条款”。国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，由请托人出资从事开办公司等“合作”投资的行为，徒有“合作”之名，全无投资之实，以直观判断即可发现其属于受贿行为，与典型受贿所不同的仅仅是财物转变为股权而已。享有股东的现实地位与股东权益，却并没有注入相应资本，请托人所为此实际支付的出资额当然应当计人受贿数额。因此，《办理受贿案件适用意见》第3条第1款的规定与其说是法律适用的解释，倒不如说是对社会上意在借此形式收受贿赂者的宣示，对查办受贿案件并无太多指导价值，属于多余性条款，并没有起到刑法规范的预防性、实用性效果，司法解释成本的高度投入因为多余性条款穿插其中，无法经由刑事司法实现任何“基础性的刑法规范收益”，这对于司法资源匮乏的法治现状而言无疑是一种浪费。

　　受贿罪专业辩护律师不赞同上述观点，认为“合作投资型受贿”不可能由直观判断，《办理受贿案件适用意见》第3条作出“合作投资型受贿”规定绝非属于“多余性条款”，它对指导惩处此类的犯罪分子具有十分重要的积极作用。其主要理由是：

　　第一，“合作投资型受贿”不可能由直观判断。直观判断法，是指预测者凭着已往的知识经验和综合分析能力，或依靠群众的智慧和经验进行预测的一种方法，是一种传统的预测方法，又称“经验判断”。由于直观判断法属于“经验判断”，只能适用于简单生活或常识性的“判断”，对“复杂系统”则不适用。正如美国著名科学家杰伊•福雷斯特和他人所提出的论点，即复杂系统的性质是“反直观的”。他们认为，一个复杂的系统牵涉到相互作用关系的变数太多，以至人们的头脑难以按正确的顺序同时掌握住它们。福雷斯特还认为，直观判断是对直接因果关系的反应，这是简单的系统的特点;然而在复杂系统里，真正的原因可能隐藏得很深，或者要很久以后才能看得出来，或者更经常的情况是，真正的原因可能就存在于系统本身的结构(即格局)之中，它不可能立即被认识。因此，人们必须用规则系统，而不是用直观判断来制定决策。

　　上述观点认为，“国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，由请托人出资从事开办公司等‘合作’投资的行为，徒有‘合作’之名，全无投资之实，以直观判断即可发现其属于受贿行为，与典型受贿所不同的仅仅是财物转变为股权而已”。受贿罪专业辩护律师认为，此种直观判断“合作投资型受贿”的不妥之处，首先在于，有违现象与本质的基本关系原理。“对于客观存在的一个事物、事实或过程，凡是人们用感官(包括各种仪器和工具，因为其实质是人类官能的放大和延伸)能够确认的部分，就是现象;凡是人们只能通过理性能力加以确认的部分，就是本质。”③因为本质是事物的根本性质，是组成事物基本要素的内在联系。现象是事物的外部联系和表面特征，是事物的外在表现。现象是个别的、片面的和表面的东西，本质是共性、深藏的东西。质就是事物的根本性质，是组成事物基本要素的内在联系。事物的本质是由它本身所固有的特殊矛盾所决定的。一事物的根本性质，对于该事物来说，就是它本身的特殊本质;对于他事物来说，就是它们之间的本质区别。本质和必然性、规律性是同等程度的范畴，但比较起来，本质的含义要更宽泛一些，它是事物内部所包含的一系列必然性、规律性的综合。

　　其次在于，其有违感性认识与理性认识的基本关系原理。感性认识和理性认识是同一认识过程的两个阶段。感性认识和理性认识之间的区别在于：感性认识是认识的初级阶段，是由客观事物直接作用于人的感觉器官而产生的，它反映的是事物的具体特性和外部联系，具有直接性和形象性的特点，是对事物现象的认识。理性认识是认识的高级阶段，是对感性认识材料的抽象和概括，它具有间接性和抽象性的特点，反映的是事物的本质。理性认识形式主要包括概念、判断和推理。概念是事物的本质、全体和一般特性的反映。概念同感觉不仅是数量上的差别，而且有性质上的差别，它的产生表明认识已由感性直观上升到理性思维。判断是对客观事物是否具有某种属性的判明和断定，是对事物之间联系和关系的反映。判断与概念互相依赖，概念是判断的凝缩，判断是概念的展开。推理是从事物的联系和关系中由已知合乎规律的推出未知的反映形式，是判断的展开。通过推理，可以从现有的知识中推出新的知识，扩大认识的成果并使认识深化。由概念到判断再到推理，是理性认识由低级到高级的发展。

　　依受贿罪专业辩护律师所见，在“合作投资型受贿”中，由请托人出资从事开办公司等“合作”投资的行为，这是一种表面上反映出来的现象特征，现象特征当然可由直观判断;但是，隐藏在现象特征背后的“权钱交易”，则属于“合作投资型受贿”的本质特征，单凭直观判断是不可能解决的。解决的具体方式是，受贿的权钱交易本质特征的判断，只有通过对现象特征的高度概括与抽象思维，才能逐渐认识到内在的“权钱交易”本质特征。而从“合作投资型受贿”的感性认识，即受贿人与请托人出资从事开办公司等“合作”投资的行为，上升或过渡到“权钱交易”的理性认识，这是一个循序渐进、逐步推理而得出的高级认识结论。如果对“合作投资型受贿”只有感性认识的直观判断，而不通过理性认识的抽象推理，那是不可能认识到“权钱交易”本质特征的。

　　第二，“合作投资型受贿”规定属于多余性条款不能成立。上述认为“与其说是法律适用的解释，倒不如说是对社会上意在借此形式收受贿赂者的宣示，对查办受贿案件并无太多指导价值，属于多余性条款”的观点的不妥之处主要在于，其从根本上否定了《办理受贿案件适用意见》第3条对“合作投资型受贿”的司法解释功能和作用。关于刑法司法解释的功能和作用，有学者认为，“刑法司法解释的适用是刑法及刑法立法解释概括性、模糊性的必然要求。语言文字是表达意思的主要方式，但它本身有一不可忽视的缺陷——容易造成语义含混模糊，产生歧义。法律是由条文表现出来，同时又具有抽象性，那么就不可避免地会出现语义模糊的问题。这时，司法机关所作的司法解释就有了用武之地，它能够根据具体案件的情况，在不违反法律精神的情形下，更加具体明确地对刑法及立法解释作出可以直接适用的解释，从而解决刑法及立法解释抽象、模糊的现象”①。

　　受贿罪专业辩护律师认为，《办理受贿案件适用意见》第3条对“合作投资型受贿”的司法解释，实际上是对《刑法》第385条受贿罪所带有的概括性、模糊性特点的一种具体化或形象化。其理由在于：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的名义收受请托人财物是近几年来出现的新情况，主要有两种表现：一是由请托人出资，国家工作人员“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，这与直接收受贿赂财物没有本质区别，应以受贿处理。二是以“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的名义，既没有实际出资也不参与管理、经营，这意味着行为人没有任何正当理由获取所谓“利润”，属于打着“合作”开办公司或者其他“合作”投资的名义，行受贿之实的变相受贿行为。正是由于“合作投资型受贿”是近几年来出现的新情况，这就非常有必要通过刑法司法解释加以明确，该种行为是否属于贿罪概括性、模糊性条款的一种。如果不作此种明确解释，那么受贿罪是否能够包括“合作投资型受贿”，则是不可而知的。

　　《办理受贿案件适用意见》第3条将近年来出现的“合作投资型受贿”等非典型受贿形式囊括其中，并针对司法实践中的认定难题作出了具体解释性规定，从而避免了司法中的各行其是，维护了法律的权威，但是其并未突破《刑法》第385条关于传统型受贿的规定，只是对其中的部分受贿行为作了明确的提醒、列举和阐述。从哲学角度来看，两者之间应当是特殊与一般、个别与整体的关系。换言之，新型受贿仍包含在传统型受贿的外延当中，并非对其原有内涵的突破;相反，更加肯定了受贿罪的本质特征——权钱交易。由此而言，《办理受贿案件适用意见》第3条所解释的“合作投资型受贿”，既反映出是传统型受贿的一种新表现形式，又对指导惩处此类受贿犯罪分子具有积极作用。因此，上述学者认为的观点很难成立。

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