今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：由请托人出资的“合作投资型受贿”的认定，希望能帮助大家。

　　有学者认为，《办理受贿案件适用意见》第3条第1款规定的由请托人出资 的“合作投资型受贿”，受贿人既然没有出资，也就谈不上委托理财，更谈不上理财“收益”，应当以受贿处理。此条款规定表明，国家工作人员收受的其实是请托人的表现为出资或股份的贿赂，由于股份、股票等属于《刑法》第92条规定的“财产”范围，因此这种情况应当属于传统受贿犯罪形式。国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，由请托人出资从事开办公司等“合作”投资的行为，徒有合作之名，全无投资之实，以直观判断即可发现其属于受贿行为，与典型受贿所不同的仅仅是财物转变为股权而已。享有股东的现实地位与股东权益，却并没有注入相应资本，请托人所为此实际支付的出资额当然应计入受贿数额。

　　另有学者则认为，就此条规定来看，与传统型受贿所不同的仅仅是财物换了名称——“出资”而已。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。假若国家工作人员自己有投资或者请托人给国家工作人员的出资额低于受贿罪立案起点数额，却让国家工作人员从公司获取超出投资比例的巨额收益时，该如何认定呢?按照这个解释规定，只好不认定了。这种计投资额，不计收益额的受贿计算方式可谓“合理”又“周到”。③受贿罪专业辩护律师认为，对于此种“国家工作人员自己有投资或者请托人给国家工作人员的出资额低于受贿罪立案起点数额，却让国家工作人员从公司获取超出投资比例的巨额收益”情形，并非完全不追究其刑事责任。虽然不符合“合作投资型受贿”，但却有可能属于普通受贿罪的构成要件，当然是要有前提条件，即请托人与受贿人存在权钱交易关系。

　　在认定“合作投资型受贿”的数额标准时，则至少需要注意两点：(1)请托人的出资产生不确定收益时，受贿数额的认定。在请托人替国家工作人员出资“合作”经营的场合，如果国家工作人员收受出资后，该部分出资能带来的利润完全依据市场正常运作的结果决定国家工作人员是分享利润还是承担亏损，则受贿数额就仅仅是请托人的出资额。至于因为请托人出资后所给国家工作人员带来的利润不能作为受贿数额计算，可参照《办理受贿案件适用意见》第2条“关于收受干股问题”中的规定，将这部分收益作为受贿孳息处理。(2)请托人的出资产生确定收益时，受贿数额的认定。在请托人替国家工作人员出资后，如果国家工作人员对出资部分所能分配的利润不是根据企业经营状况决定，而是不论企业经营盈余或者亏损，均定期从企业分享利润。在这种情况下，受贿数额的认定就是请托人替国家工作人员支付的出资额加上因出资所获取的收益。

　　有必要说明的是，所谓的“出资产生确定收益”并非指“收益”数量上没有差异，而是指国家工作人员收受请托人的出资后，不管企业出现盈余或亏损都要分享收益，至于具体的数额可以在不同时间段出现差别。例如，乙曾受甲之托，利用职务上的便利为甲谋取利益，甲在设立公司中遂为乙出资5万元，并约定乙每年可依该“出资”从公司分得2万元至5万元不等的“利润”，则乙受贿的数额应当为5万元加上其在公司中实际分得的“利润”总和。

　　应当指出，《办理受贿案件适用意见》第3条提到的“开办公司”不仅应当符合开办公司的形式要件，还要符合公司的实质要件。所谓形式要件，即《公司法》规定的成立公司必须满足：(1)股东符合法定人数;(2)股东出资达到法定资本最低限额;(3)股东共同制定公司章程;(4)有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构;(5)有公司住所。所谓实质要件，是指公司作为一个普通民事主体，它按照其章程规定的内容和方式从事一系列的民商事法律行为。换句话说，公司是活的，是有灵魂的，而不能是仅具有躯壳的“皮包”公司。当然，所有仅满足形式要件的公司都不是司法解释中的“公司”。因为某些“皮包”公司是有它独特的存在价值的，如逃避税收征管、从事欺诈活动。如果“皮包”公司的这类价值是受贿罪被告人所追求的价值，即对被告人是有利益的，被告人能通过它取得一定的预想效果。那么，仍应当认定被告人接受了贿赂。但是，根据本案情况，A公司法定代表人乙确实出资以甲、乙合作的名义注册成立了B公司，但是，该公司自始至终都没有开展任何经营活动，且未获得任何经济效益。B公司虽然在名义上对A公司有100万元的投资，享有定期分红的权利，但是A公司至案发以来六七年间从未给B公司派发过分红。B公司的存在对被告人甲来说没有任何意义，未给其带来任何好处。因此，本案定被告人收受贿赂成立，构成受贿罪，是有问题的。

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