今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：获取“利润”的“合作投资型受贿”的认定，希望能帮助大家。

　　《办理受贿案件适用意见》第3条第2款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”此种情况，实际是采出资和实际参与经营管理双重标准的认定原则，表述为“没有实际出资和参与管理、经营”，也就是说二者缺一不可，须同时具备，方能构成受贿犯罪。换言之，如果国家工作人员与请托人合作投资，有出资而收受利润，或者虽未出资但实际参与经营管理而收取利润，如果该利润额度是合理的，则不能认定国家工作人员构成受贿。因为由出资而获利润分配是合法的，不出资但参与经营管理的行为也应当获得适当的利润分配或者说报酬。

　　受贿罪专业辩护律师认为，要把握《办理受贿案件适用意见》第3条第2款规定的关键，主要在于准确理解其中的“以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润”’，以及“没有实际出资和参与管理、经营”规定的内涵，以下分别探析。

　　第一，“以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润”’的理解。以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，其中的“利润”主要包括两方面：

　　一是从公司中分取明显过高的利润。《公司法》第35条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利”，“但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。该条所表述的全体股东约定不按照出资比例分取红利，是指在特定情况下，如某人虽然对公司的出资不多，但是他在公司的经营过程中作出了重大的贡献，为了平衡因为完全依照出资份额进行红利分配而产生的不公平所进行的修正。在请托人为国家工作人员在投资的有限责任公司中支付巨额利润的场合，需要查明该公司不按照出资比例分配利润的原因。如果国家工作人员分得巨额利润的原因不是因为其对公司正常的生产经营活动有着特殊贡献，而是因为利用了职务上的便利为请托人谋取过利益，那么就可认定请托人是在借利润分配之机行权钱交易之实，该行为应当认定为受贿。在受贿金额问题上，可以用国家工作人员获取的“利润”减去公司按照出资比例计算出的国家工作人员应当分取的“利润”，所得差额就是受贿数额。

　　二是其他违背分配规则获取利润。在国家工作人员没有向请托人所属企业出资，而是通过该企业聘请、雇用等方式实际参与企业管理、经营的情形，如果接受管理、经营的企业以“利润”、“劳务费”等方式支付给国家工作人员报酬的数额明显过高，应当认定为受贿。受贿的具体数额为明显高出国家工作人员因参与经营、管理所应当获取费用的部分。在司法实践中，从有利于犯罪嫌疑人的角度出发，在具体数额的认定上，可以用国家工作人员实际获取的数额，减去本地区从事同种或类似工作所能获取费用的最高额计算。

　　在《办理受贿案件适用意见》第3条的规定中，明确了没有实际出资而获取利润的行为是受贿犯罪。可是，在司法实践中，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，从而实际出资约定比例分红(即投资分红)的现象屡见不鲜。在这类新型受贿犯罪中，“投资”只是掩人耳目的幌子，获取高额“分红”才是行为人追求的真实结果。但正是这些所谓的“投资”行为，使得受贿犯罪与合法的民事投资、借贷关系界限变得模糊，给认定犯罪带来了困难。在具体办案中，判定“投资分红”属于受贿犯罪至少应当查明以下几个方面的事实：

　　一是应查明双方当事人有无真实的投资意思表示。无论是“投资协议”还是“理财协议”，如果约定不论经营好坏，不管“投资”有无收益，甚至没有具体投资项目和风险防范措施，均会有高额的“分红”，那么就应认定双方当事人没有真实的投资意思表示。所谓“投资”、“理财”甚至是高利率的借款，都是协议背后的双方当事人利用“协议”作为掩盖贿赂行为的一种手段。

　　二是应查明“投资”是否符合《公司法》的相关形式要求。公司的账册是否记录了资金的来源;出资人是否在公司登记为股东;其他股东是否知晓和认可。如果是非规范性的公司或者是所谓的项目投资，那么就要查明该项目是否真实;该项目的资金筹集情况;是否需要该笔资金;是否约定该笔资金的实际使用时间和实际用途，等等。虽然满足上述要求，不能单独证明“投资”是否真实，是否成为掩盖受贿犯罪的幌子，但以上事实可以与其他事实结合在一起成为判定事实的依据。

　　三是应查明该投资的分红比例情况。在“投资分红”的情形中，双方往往约定保底分红的比例，甚至利用所谓的不超过同期银行贷款利率4倍的回报率来自欺欺人，更不用说还有约定更高回报率的情形。用这种保底分红的条款规避投资风险，事实上违反了《合同法》、《中华人民共和国证券法》的有关规定，是违法条款，属于无效合同。同时，必须查明请托人接受实际出资是基于国家工作人员地位与职务的考虑，是在谋取利益的基础上才同意国家工作人员有偏离一般水平的高额收益回报。还要进一步查明请托人没有与其他民事主体从事或约定类似高额回报。如果请托人接受的资金并未用于实际投资则更可补强言词证据，进一步锁定“投资分红”的受贿性质。①

　　在获取“利润”数额的确定上，必须注意查明以下两点： (1)如果“合作”协议写明国家工作人员与请托人都有出资，但国家工作人员并未实际出资，而请托人出资，国家工作人员的受贿数额则为请托人给国家工作人员的出资额。其取得的经营“利润”不应再认定为受贿，而应认定为受贿所得的孳息。(2)如果“合作”协议没有明确出资数额，国家工作人员没有实际出资，也没有实际参与经营管理，而获取经营“利润”，则其受贿数额为获取的“利润”数额。

　　第二，“没有实际出资”的理解。无论是合作开办公司或者合作投资，投资者都必须真正地、实际地投资，如果国家工作人员没有实际投资，而由请托人出资，则构成受贿。这里须注意区分国家工作人员实际出资与虚假出资的界限。有的案件中，尽管国家工作人员与请托人有合作投资的协议，以及国家工作人员的出资证明，表面上看是真正的出资，但事实上并没有出一分钱，这实际上是虚假投资，旨在掩人耳目，属于受贿。有的案件中，国家工作人员向请托人借款，由请托人先行垫付资金，但究竟是以借款为名，还是真实借款，要认真审查，主要应当结合以下因素进行判断：(1)有无正当、合理的借款事由;(2)案发时借款时间的长短;(3)有无还款的意思表示及行为;(4)未还款的原因，等等。如果国家工作人员以借款为名，并没有还款的意思表示及行为，仍属于虚假投资。还有的案件中，国家工作人员有实际出资，但只是象征性出资，如公司注册资本20万元，国家工作人员只出资2万元，请托人则出资18万元。但在合作协议中，规定双方各出资一半。这表明，请托人为国家工作人员实际出资8万元，这8万元则为国家工作人员的受贿数额。

　　在现实生活中，虚假的出资行为，往往又是披着垫资的幌子。要揭开这层面纱，看清其违法的本质，就应该认清垫资行为是否属于实际出资的范畴。受贿罪专业辩护律师认为，要弄清这个问题，首先得弄清垫资款是如何归还的，而归还的垫资款的情况还得分为两种情况，区别对待，第一种情况是垫资款用利润款进行归还的;第二种情况是垫资款用其他款项归还的。对于垫资款是用利润款进行归还的情况，应属于没有实际出资的情况，应以受贿论处。用利润款归还垫资款的情况往往就是公司有利润就冲抵垫资款，没有利润或者亏损也就算了，也不需要国家工作人员再自己掏钱归还。因此，从头到尾，国家工作人员并未实际出资，虽然所获利润被其全部或部分用于冲抵垫资款，似乎是归还投资，但实质上属于《办理受贿案件适用意见》中规定的“没有实际出资和参与管理、经营”却实际获得了“利润”的情形，应当以受贿论。如果是用其他款项归还的，即表明国家工作人员有真实归还垫资款的意思表示，应属于具有实际出资的情形，对该行为则不应以受贿论处。

　　对于垫付资金的问题，除了从归还垫资款的手段上进行审查真实性外，在认清以垫付资金为名，达到行受贿目的的行为上，还可以从以下几个方面审查垫资行为的真实性：

　　一是审查双方主体之间的真实关系。正常的垫资行为没有职务上的内在必然联系，双方主体之间除了情感上的依托关系外并不存在某种依赖关系。而垫资形式的行贿受贿则是围绕着行贿人谋取的利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易，这样双方主体之间必然存在某种特殊联系，这种联系以职权为媒介，表现为仅仅在工作关系上有一面之交，缺乏赖以存在的信任基础。因此，只要认真审查分析双方主体间的真实关系，仍然可以摸到定性的脉络，找到行贿受贿的客观基础。

　　二是审查垫资关系产生的时间、原因是否自然。垫资关系的成立没有时间上的限制，原因是真实自然的，它的形成完全取决于当事人之间的投资合作契机，契机是以真实、合理、可信的事由产生的，没有时间上的特定性，原因往往表现在一方资金不足而又迫切需要投资，另一方经济宽裕且有能力帮忙出资。而垫资形式的行贿则不同，它具有时间上的限制性和原因上的虚假性。利用垫资关系行贿所产生的时间是以行贿人为实现某种目的为中心，或在其前，或在其后，而行贿方利益的实现也必然要见之于客观。在原因上又往往会出现反常现象，行贿方无钱垫付却要四处奔波筹措资金，受贿方经济宽裕无须借钱却堂而皇之借钱，这就给司法机关展示了一条明晰的犯罪因果链，使司法机关在行贿人谋取利益的时间与垫资关系成立的时间比较中，找出行贿受贿之间的内在联系。

　　三是审查双方的真实意思表示。民法上的垫资关系是当事人自愿将自己所有的金钱帮助出资，对方当事人约定经过一定时间归还本金并支付一定数额利息的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，是一种互助互利的行为，不附加与垫资关系无关的其他条件。而垫资形式的行贿受贿双方存在着直接的依附于受贿人的职权，时间无限期，数额较大，受贿人一权在握，以垫资为名收受贿赂，并为垫资者谋取利益，这种非自愿的垫资关系从本质上区别于民法意义上的垫资关系。

　　四是审查借贷关系的产生是否给第三人带来损失。合法的垫资关系是一种民事法律行为，它以不损害他人利益为前提条件，事实上，正常的民事垫资关系不存在损害第三人利益的情况。而垫资形式的行贿受贿是通过垫资来实现不可告人的目的，这种行为的实现必然会给第三人带来损害，或者使企业经济利益受损或者扰乱国家的经济秩序，这些损失是因受贿人接受贿赂造成的，因而损失的产生与这种垫资行为有着直接的因果关系，这也是行贿受贿的必然结果。

　　第三，“没有参与管理、经营”的理解。要弄清“没有参与管理、经营”可以从以下几个方面着手审查：(1)审查其是否知道公司企业具体情况，包括公司企业的经营范围、经营期限以及公司股东情况。一般而言，在合作投资型受贿法律关系中，国家工作人员是打着合作投资的幌子达到受贿的真正目的，其并不理会公司的具体经营情况，更不用说参与公司的管理、经营，更有甚者连公司的营业场所、经营范围都不清楚。(2)审查公司企业的股东会议纪要。从会议纪要中可以直截了当地看出参加会议的人员中是否有国家工作人员，从而进行判断。当然，要注意判断其他人员冒用国家工作人员的姓名在会议纪要中进行签名的情况，有必要的话，还可以通过参加会议的其他人员了解情况。当然，到底参与到什么程度算是参与经营、管理，虽然参与经营、管理，但到底应获得多少利润，能不能将虽然参与了一定的经营、管理，但所获取的利润明显过高的情况认定为受贿等问题，还有待于实践中进一步解决。

　　另外，是否“实际出资”与是否“参与管理、经营”是相互关联、相互印证的，也可以得到证实。从出资与管理、经营的关系看，存在四种情况： (1)出资并参与管理、经营;(2)出资但不参与管理、经营;(3)不出资但参与管理、经营;(4)既不出资也不参与管理、经营。在第一、二种情况下，国家工作人员有实际出资，至于参与或者不参与管理、经营，皆为公司内部事务，因此，属于正常的生产经营活动，不构成犯罪。在第三、四种情况下，国家工作人员没有出资，无论是否派人参与管理、经营，都属于受贿行为。受贿金额为请托人为国家工作人员出资的金额。

以上就是关于：获取“利润”的“合作投资型受贿”的认定的内容，如有其他疑惑，可以随时咨询我们的刑事律师团队为您答疑解惑！