今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：以小额投资获取巨额回报是否属于“合作投资型受贿”，希望能帮助大家。

　　有学者认为，以小额投资获取巨额回报，是指国家工作人员并不直接收受行贿人的贿赂，而是向行贿人进行投资，并以其投资获得远胜于其应得的回报。这实质上也是一种受贿理由，主要有以下几项：(1)投资回报率过高，远胜于其应得部分。这种投资形式往往使“投资人”能够有稳定而高额的回报，甚至企业亏损，“投资者”仍然能够获得高额的回报。这就表明“投资者”所获得的回报与其投资收益无关，根本不是投资所得。(2)这种高回报率与其职权存在着关联，是其职权在“接受投资者”眼中的价值体现。通常而言，国家工作人员作为特殊的投资者，他所取得的回报要远远高于其他投资者，那么这样就违背了“相同投资，等额回报”的原理，唯一的合理解释就是这种高出正常回报的部分是“其他投资”所得，即是特殊投资者的“权力股”所得，显而易见，这就是国家工作人员利用手中的权力来进行“权钱交易”。(3)这种高额回报率的背后，通常都有国家工作人员为接受投资者进行的“特别服务”，行贿人与受贿人通常都有这样的合意，正是在这样的基础上，国家工作人员获取的高额回报是利用其职务之便为行贿人谋取利益的对价。

　　受贿罪专业辩护律师认为，虽然“以小额投资获取巨额回报”在与国家工作人员职权相关联时可以认定为受贿，但这种受贿表现形式却不完全属于“合作投资型受贿”。《办理受贿案件适用意见》第3条分两款对“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”作出了明确规定：第1款规定的是由请托人出资的“合作投资型”受贿;第2款规定的是获取“利润”的“合作投资型”受贿。“以小额投资获取巨额回报”是受贿人出小额资金而请托人出大额资金，这与第1款规定的受贿人不出资而完全由请托人出资的“合作投资型”受贿显然不同。第2款规定的受贿人“没有实际出资和参与管理、经营的”，事实上与第1款规定的受贿人不出资而“由请托人出资”仅仅是表述有别，而含义大体相同，都表明受贿人“没有实际出资”。因此，“以小额投资获取巨额回报”而构成的受贿不宜等同于“合作投资型受贿”。

　　当然，在界定“以小额投资获取巨额回报”是否构成受贿时，必须首先确定“国家工作人员以小额获取的高额回报是利用其职务之便为他人谋取利益的对价”。如果不具备这种对价关系，那么“以小额投资获取巨额回报”就是正常的投资。正常的投资目的就是要“以小额投资获取巨额回报”。投资是货币转化为资本的过程。从经济角度来讲，它涉及财产的累计以求得在未来得到收益;从金融学角度来讲，它是为了在未来一定时间段内获得某种比较持续稳定的现金收益，是未来收益的积累。通俗地说，就是用钱生钱，并且省钱。投资有四个方面的特点：(1)投资是以让渡其他资产而换取的另一种资产;(2)投资是企业在生产经营过程之外持有的资产;(3)投资是一种以权利为表现形式的资产;(4)投资是一种具有财务风险的资产。投资回报率，是指通过投资而应返回的价值，企业从一项投资性商业活动的投资中得到经济回报。它蕴涵着企业的获利目标。怎样用最少的投资获得最高的回报率，这是每个投资者自始至终所要考虑或者追求的目标。

　　例如，甲系某规划局干部，乙系个体建筑包工头。甲、乙经共同商议，由双方各出资5万元成立个体工程队，挂靠在某建筑公司的名下，对外由乙代表该工程队。双方同时约定，由甲出面为工程队承接建筑工程，乙负责工程队的日常经营管理和施工管理并负责筹集工程建设所需的其他资金，承接工程后所获利润由双方均分。在此后的2年中，甲利用职务上的便利为工程队承接了数项建筑工程，工程队因此共获利100万元，后甲、乙双方根据约定各分得利润50万元。其间，乙为开展上述工程建设另外独自投入资金50万元。司法机关在认定甲上述行为是否构成受贿罪时产生了争议：(1)甲不构成受贿罪，理由为因其有实际出资，不属于《办理受贿案件适用意见》关于认定“合作投资型受贿”的范围。(2)甲构成受贿罪，理由为甲虽有实际出资，但甲、乙双方都明知该合作是利用甲的职务便利为乙谋利益，且甲的出资仅为象征性出资，工程建设的利润主要是由乙的资金和经营管理活动所产生的，甲所获得的显失公平的利润实际上是甲利用职务便利为乙谋取利益后所获得的回报。

　　结合《办理受贿案件适用意见》来看该案例，确有不一致之处：(1)从形式上看，乙并未为甲出资，而司法解释中的表述是“由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处”。(2)甲有实际出资，而司法解释中的表述是“没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。司法解释的表述与该案例之间的不一致实际上提出了司法解释没有直接涉及的问题，即是否只要有出资或参与管理、经营的就不能以受贿论处?从逻辑上讲，“没有实际出资和参与管理、经营的以受贿论处”与“有出资或参与管理、经营的不能以受贿论处”似乎存在逆否命题的关系。但是，适用法律处理社会问题并不是简单套用数理逻辑就能解决的。并且从逻辑上讲，“没有”只是一种极端情况，而“有”的形式和内容则是多种多样，以对极端情况的定性来否定非极端情况的定性则是犯了以偏概全的错误。对于非极端情况的“有”投资或参与管理、经营的情形，应当结合受贿罪的犯罪构成要件予以具体分析。

　　受贿罪专业辩护律师认为，上述案例认定国家工作人员“以小额投资获取巨额回报”是否构成受贿罪，关键应当明确如下三个问题：

　　第一，甲有没有利用职务上的便利为他人谋取利益?从案情介绍中可以得知，甲正是利用职务上的便利承接了相关工程，才使得工程队得以承建工程并获取100万元的利润。甲利用职务上的便利为乙谋取的是承接工程以及由此获取工程建设利润分配的利益。不可否认的是，在此过程中，甲同时也以其5万元投资为自己谋利益，该利益的大小应当是5万元投资的正常利润回报。因此，在该案中，对于上述问题的准确回答是：甲利用职务上的便利既为自己谋取了利益，也为他人谋取了利益。

　　第二，甲有没有收受他人财物?从形式上看，甲、乙双方属于合资合作关系，且双方共同约定各出资5万元，利润均分，甲分得的是基于其5万元出资所形成的利润回报。但是，从具体情况来看，抛开利用职务便利承接工程的因素，仅就生产经营的角度，100万元的利润是由甲的5万元投资和乙的55万元投资及乙的经营、管理行为所形成的。根据有关法律规定，通常情况下，股东利润分配应当遵循投资和收益分配成正比例关系的原则。当然，参与生产经营活动的股东，还可以因其参与经营管理活动获得报酬，但是这种报酬并非属于投资回报。因此，抛开利用职务便利的因素，甲应得的正常利润回报至多是100×(5/60)，即8万余元，乙则应得的正常利润应当是91万多元。甲多分得的41万多元实际上是乙的应得利润。由此，甲实际上是以“平均分配利润”的方式收受了乙41万多元的财物。

　　第三，前两者有没有因果关系?综合本案的案情看，在甲、乙实际投资不均等的情况下，甲、乙之间之所以能达成平均分配利润的约定，其原因只有一个，那就是乙希望甲能利用职务上的便利为其承接到工程。面对建筑市场竞争日趋白热化的现实形势，甲、乙双方其实在认识上都很明确：只有依托甲的职务之便，个体工程队才有可能承接到建设工程，同时，也只有承接到工程，才有可能产生工程利润，甲、乙之间平均分配利润的约定才能成为现实。因此，对甲、乙而言，双方都明确认识到，所谓的平均分配利润，其实质是乙让渡部分投资回报给甲，以酬谢甲利用职务之便承接工程。由此，甲利用职务之便为他人谋取“承接工程、赚取工程利润”的利益与收受“乙让渡的部分投资回报”之间，存在明确的因果关系。只不过在本案中，《刑法》第385条规定的“利益”和“他人财物”有了与一般情况不同的具体表现形式。

　　综上，认定是否构成“合作投资型受贿”的关键，不在于受贿方是否出资，而在于受贿方是否利用职务上的便利索取财物或者收受他人财物并为他人谋利益。《办理受贿案件适用意见》关于认定“合作投资型受贿”的司法解释只是描述了该类型受贿的典型形态，揭示了受贿犯罪“权钱交易”的本质。但是，该解释并未明确“合作投资型受贿”仅有解释中所说的一种形态。同时，由于现实社会生活的复杂多样，司法解释也无法穷尽该种类型受贿的所有表现形式。因此，对司法解释的性质和内容，应当遵循罪刑法定原则和秉持全面分析的观点，采用犯罪构成理论中的类型化思维方式而不是非此即彼的数理逻辑的思维方式加以理解和运用。最后，根据罪刑法定原则，认定是否构成某种犯罪的法定判断标准是刑法规定的该种犯罪的犯罪构成，而不是司法解释所揭示的某种犯罪的具体表现形式。

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