今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：由请托人垫付资金而后归还的合作投资是否构成受贿，希望能帮助大家。

　　在司法实践中，国家工作人员要求请托人垫付资金合作经营，日后从经营利润中将垫付的资金予以归还的，案发后国家工作人员常常以此作为不构成犯罪的辩解理由。据介绍，《办理受贿案件适用意见》在起草过程中，对此类行为的性质也存在着两种不同的观点：(1)认为由他人垫付出资，只是一种更为隐蔽的受贿手法，“归还”出资的本意是掩盖非法收受的所谓投资收益，这类行为同样属于打着合作开办公司或者其他合作投资的名义，行受贿之实的行为。(2)认为按照“谁出资，谁收益”的原则，既然是垫付，意味着国家工作人员是投资方，那么其获取的公司收益是合法合理的。鉴于对此争议较大，《办理受贿案件适用意见》第3条对此未作专门规定。

　　有学者认为，对此可分为两种情况分析认定：(1)虽然由请托人垫资，但国家工作人员或者其指定的第三人实际参与公司经营，获利后将部分利润归还出资人的。因为《办理受贿案件适用意见》第3条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的”才以受贿论处，由于有实际参与公司经营的情况，故对此不应以受贿犯罪处理。(2)请托人垫付资金，国家工作人员也没有参与管理、经营，事后用公司利润冲抵的。对此，曾有观点认为，既然事后已用利润冲抵了垫款，其实质是“借鸡生蛋”，仍应认定国家工作人员实际出了资，而既然国家工作人员出了资，也就意味着符合合作开办公司的要件，至于其是否实际参与经营、管理，不应影响出资合办公司的性质，更不能定为受贿。也有观点认为，如果国家工作人员既不参与经营、管理，又没有投资，而是要求请托人垫付资金，事后用利润冲抵的，一般应认定为受贿。②受贿罪专业辩护律师赞同后一种观点。在形式上，国家工作人员要求请托人垫资，实际上并没有正常的借贷手续，也不承担经营风险，应属于既没有实际出资，也没有参与管理的情况，应构成受贿罪，其受贿数额应是国家工作人员得到的全部“利润”。

　　案例一，2004年7月，犯罪嫌疑人陈某在任职期间，利用职务之便，以其子陈某某的名义，没有实际出资而采用向某公司借款的手段购买该公司股份，持有该公司10万元股份，并以股份分红款偿还借款本息。2006年1月，陈某以停止领取分红的方式退出该公司股份，但未拿回股本金。此次投资中，陈某没有参与该公司的经营、管理，并从中获利2万元。本案中对陈某的行为如何定性存在两种不同意见：(1)认为陈某的行为不构成犯罪，只是一种违纪行为。其理由是：既然是由请托人垫付资金，并且事后有进行归还的意见表示，这应认为已经实际出资了，至于怎么还这些垫资款，用什么款项归还已经是另外一个法律行为了，所以该行为不宜认定为犯罪。(2)认为陈某的行为构成受贿罪。其主要理由是：陈某采取借款的形式，占有该公司10万元股份，并从中获利2万元分红，这是一种“空手套白狼”的手段，借款投资只是一种手段，获取利润才是真正目的，对陈某应以受贿罪追究刑事责任。受贿罪专业辩护律师支持第二种观点，认为案例中所体现的情况，应该适用《办理受贿案件适用意见》第3条的规定，对陈某以受贿罪追究其刑事责任。这种情形其实也就是“由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，不实际参与经营而获取经营利润，并以利润归还了请托人的垫资”的情形。

　　案例二，何某是某市投资工作委员会审批处处长，甲公司是一家生产复印机、销售复印机零件的日本外企，该公司向该委员会审批处提出增加复印机维修经营范围的申请。根据当时的有关规定，甲公司是生产型的公司，不能经营维修业务，所以何某裁定甲公司不能增加经营范围。该公司找到何某，希望他可以帮忙，何某说把公司性质改变一下就符合法律的要求了。该公司更倾向于改成合作公司，并准备寻找可以合作的中方企业。何某认为其中有利可图，向甲公司借款100万元垫资，并以其父母的名义迅速成立了乙公司(其父母并不知情)，该公司董事长是他的父亲，总经理是他的弟弟。乙公司成立后，便向甲公司提出了合作意向。为了尽快拿到增加维修业务的批文，甲公司同意了何某的要求，并通过多次协商，甲公司和乙公司达成协议：(1)中方不参与投资，不参与实际的经营管理和利润分配;(2)采取合作方式，3年内要收取的保底利益共50万元;(3)合作后的公司仍然称甲公司。之后，何某和他的弟弟约定该笔保底收益由何某所有。

　　经过何某的审批和上下运作，甲公司顺利地拿到了可以经营维修业务的批文。何某提出因甲公司的营业限制不能营销复印机，但是可以以乙公司的名义销售复印机，并安排其弟和甲公司办理相关的事宜。双方约定甲公司以乙公司的名义销售复印机，并给乙公司每笔销售金额1010的手续费作为回报。在公司成立后，何某以自己的合法收入所得还抵了甲公司提供的一部分垫资。而自从甲公司开始给予乙公司保底收益之后，何某以乙公司的名义收受了2/5，也即20万元的保底利益，其余的保底利益用于归还剩余那部分垫资，手续费交给公司总经理，即何某的弟弟。

　　关于本案当事人何某的行为如何认定，主要涉及两大问题：何某对两部分去向的保底收益金应该如何承担责任?何某用自己的合法收入所得还抵了甲公司提供的一部分垫资款行为是否影响受贿数额?对这两个问题，有不同的定性结论：

　　第一，何某将大部分保底收益自己收受，一部分用做还抵甲公司的垫资，对何某这两种行为的如下定性：

　　一是行为人未投资或者未参与实际经营、管理而获得利益的行为构成受贿。何某没有参与乙公司的实际经营，也没有实际进行投资，却通过乙公司获得了甲公司给予的利益，该利益通过保底利益的形式表现出来。同时，何某也利用职权为甲公司谋取了利益，为甲公司扩大经营业务提供了便利。这符合《办理受贿案件适用意见》第3条关于合作型受贿的规定。所以，何某收受第一部分保底利益的行为应该是受贿，其所得当然应该计人其受贿数额。

　　二是行为人未投资或者参与实际经营和管理而获得收益，又将该收益用作返还垫资，行为人应该构成受贿。此案中用于归还垫资的保底利益是何某未出资、未参与合作公司的经营、管理而得到的利益，应该认定为何某的受贿所得。用这部分所谓的正常收益来充抵甲公司借给何某个人的垫资是拿着通过受贿获得的请托人的钱归还所欠请托人的“债”。而且，因为受贿罪的既遂或未遂以实际控制财物为准，何某已经收受保底利益，意味着其受贿行为已经既遂，通过该保底利益归还甲公司垫资的行为，是受贿之后的后续行为。所以，何某就用于返还垫资的第二部分的保底利益构成受贿。

　　第二，何某用自己的合法收入所得还抵了甲公司提供的一部分垫资这一行为是否影响受贿数额，答案是肯定的。甲公司垫资给何某成立了乙公司，之后何某通过自己的合法所得返还的垫资，何某就这部分垫资不构成受贿。因为即使何某没有出资也没有参与公司的正常经营、管理，但是何某用自己的合法所得返还了垫资，则视为何某自己的出资。另外，假定何某从合作公司获得合法收益，只要该收益不超过根据其返还垫资额所应得的利益，就不应视为受贿犯罪。

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