今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：以自己的合法收入归还抵垫资的合作投资是否构成受贿，希望能帮助大家。

　　有学者认为，在前述案例二中，何某在谋取私利的驱动下，在极其短暂的时间内就以其父母的名义成立了一家公司并要求与甲公司合作。而且甲公司并不是非要与乙公司合作，因为何某掌管审批的权力，没有何某的同意，增加营业范围的申请就不可能得到批准。所以甲公司为了尽快拿到批文不得不与乙公司合作，以金钱换取何某的权力。而保底收益虽然符合行业惯例，在表面上合法，但是保底收益是在何某没有投资、没有参与实际经营而获得的。而且何某和他的弟弟也同时约定，保底收益为何某所有。因此，甲公司和乙公司并非正常合作关系，乙公司成立并与甲公司形成合作公司的目的，就是要成为何某无任何投资而间接获得所谓的保底收益的渠道，是以合作开办公司投资为名而行受贿之实。

　　受贿罪专业辩护律师基本赞同上述观点的看法，认为本案中何某以乙公司的名义收受了“保底利益50万元”的2/5，也即20万元的保底利益，符合《办理受贿案件适用意见》第3条“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”的规定。因为何某以自己的合法收入所得还抵了甲公司提供的一部分垫资。而自从甲公司开始给予乙公司保底收益之后，何某以乙公司的名义收受了“保底利益50万元”的2/5，也即20万元的保底利益，其余的保底利益(30万元)用于归还剩余那部分垫资，手续费交给公司总经理，也即何某的弟弟。本案从归还垫资的方式来看，实际包括两种情况：(1)由请托人垫付资金，何某(以乙公司的名义)与请托人(甲公司)合作投资，事后朱某用自己的存款等正当收入归还了请托人的部分垫资，但不实际参与经营而获取经营利润的;(2)由请托人垫付资金，何某(以乙公司的名义)与请托人(甲公司)合作投资，不实际参与经营而获取经营利润(保底利益)，并以利润(保底利益30万元)归还了请托人的部分垫资的。

　　在实践中，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受请托人财物，可以细分为以下四种情况：(1)由请托人出资，国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资。这与直接收受贿赂财物没有本质区别。受贿数额按国家工作人员或者第三人收受的出资额计算。(2)由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，事后并未归还请托人的垫资，且不实际参与经营而获取经营利润。这种情况下，国家工作人员既没有管理、技术等经营上的付出，也没有资金上的风险，实际上属于以合作投资的名义获取利润，是假合作真受贿。(3)由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，事后自己通过正当收入归还请托人的垫资，但不实际参与经营而获取利润的。这种情况下，国家工作人员虽然没有实际参与经营管理，但应当认定其实际上出了资，而合作投资既可以以管理和技术投资，也可以以资金投资，因此如果国家工作人员所获取的利润与其投入的资金应得回报基本成正比的话，不构成受贿罪，如果差额巨大，则差额部分构成受贿罪的数额。(4)由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，不实际参与经营而获取经营利润，并以利润归还请托人的垫资。

　　其中，第四种情况俗称“空手套白狼”，如果国家工作人员参与经营管理的，可适用上述第三种情况，一般不以受贿处理。但如果国家工作人员既不参与经营、管理，又没有投资，而是要求请托人垫付资金，事后以利润冲抵的，一般应认定为受贿。因为，这种情况往往是公司有利润就冲抵，没利润或者亏损就算了，也不需要国家工作人员再自己掏钱归还。因此，国家工作人员从头到尾并未实际投资，也未参与经营管理，虽然所获利润被其全部或者部分用于冲抵垫款，似乎是归还投资，但实际上属于“没有实际出资和参与管理、经营”，却实际获得了利润的情形，应当以受贿论处。

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