今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：南京刑事律师解读：以明显低于或者高于市场的价格应否有认定标准，希望能帮助大家。

　　《办理受贿案件适用意见》第1条第1款规定，“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的”与“以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的”，以受贿论处。本条款的解释包括两层含义：(1)以交易形式收受财物，如以低于市场价格购买或者以高于市场价格出售的方式买卖房屋、汽车等物品，与直接收受财物相比只是犯罪手法上有所不同，性质上都属于权钱交易，可以认定为受贿。(2)考虑到这类交易行为的对象多为房屋、汽车等物品，如简单以低于市场的价格购买或者高于市场的价格出售房屋、汽车等物品，达到受贿犯罪的定罪数额起点的情形都认定为受贿罪，则有可能混淆正常交易与权钱交易的界限，不利于控制打击面。为此，《办理受贿案件适用意见》规定了明显低于或者高于市场价格的限制性条件，但到底相差多少数额属于明显低于或高于正常市场的价格，《办理受贿案件适用意见》并未作出明确规定。

　　毫无疑问，“以明显低于市场的价格”与“以明显高于市场的价格”中的“明显”是认定以买卖物品手段收受贿赂的关键和难点。但该“明显”是否有必要在司法解释中规定，学界却有肯定说与否定说两种观点：(1)肯定说。该观点认为在认定交易型受贿犯罪时，为区别正常的市场价格波动情况，避免刑事打击面的扩大，设定“明显”这一判断要件是必要和合理的。(2)否定说。该观点认为《办理受贿案件适用意见》第1条第1款中不应该附加“明显”的判断要件，其理由是，正常交易是符合市场价格的交易，国家工作人员在权钱交易中收取的贿赂是偏离市场价格的差额。市场价格判断规则已经承担了构成要件的筛选功能，不应再附加“明显”要件进行不必要的程度控制。受贿犯罪打击面的适当控制是必须予以考虑的刑事政策需要，但重复设置限制性构成要件亦可能致使打击面控制异化，最终导致受贿罪刑法条文及司法解释的规范效果过度限缩。受贿罪专业辩护律师基本赞同肯定说的观点，认为在司法解释中加上“明显”的规定，即“明显低于”与“明显高于”，可以更加有利于准确界定“低于市场的价格”与“高于市场的价格”;否则，单纯规定“低于”与“高于”，将会给实践中的具体界定带来困惑。

　　有学者认为，在司法实践中，由于客观上“明显”一词从文义解释属于程度副词，主观上在控辩双方存有利益立场的不同，导致各方对于如何把握交易价格明显低于市场价格存在极大争议，因而迫切要求细化实践操作标准。但学界提出的“明显低于市场的价格”的界定标准却有不同，主要有如下几种观点：

　　第一，象征价格说。该观点认为应该严厉打击的是那些以很低，甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋的国家工作人员，一般的以略低于正常价格购买的，尽管其数额可能较大，但是不宜都作为犯罪追究。有学者认为，从司法实践来看，象征价格说适用情形有限。在办案中，受贿人以象征性的价格低价买房的案件较少。若以此界定“明显”的标准，将会导致很多受贿人逃脱刑法的处罚。⑤受贿罪专业辩护律师认为，象征价格说不仅仅是“适用情形有限”的问题，由于象征价格说没有确定的数额，实践中难免面临如何界定象征价格以及象征价格究竟应是多少数额的标准等问题，从而最终导致象征价格说根本无法加以具体适用。

　　第二，主观判断标准说，又称反思性意见说。该观点认为从文理解释的角度进行分析，“明显”属于程度副词，“明显低于”和“明显高于”并非形式判断，而是实质判断。“明显低于”或者“明显高于”是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择。“明显”，其本意就是清楚显露，容易看出之意，只有在常人看来，其交易价格异常、有悖常理时，才能作“明显”的认定。此种没有任何客观参照标准的完全意义上的所谓主观判断标准说，受到学界不少学者的反对。例如，有学者认为，以上“根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择”的标准正是在失去客观标准的前提下产生的。主观判断标准说的不合理性在于：一方面存在明显的方法论缺陷，很难在实践中运用和操作;另一方面也会在一定程度上造成法官的专权擅断，无规约束的现象加剧，甚至极易导致司法腐败的产生。此外，要求在审前阶段即对受贿罪进行实质判断或者价值选择，难免造成控辩意见就是否明显偏离市场价格问题相持不下的司法困境。从受贿罪构成的角度来看，明显高于或者低于市场价格这一规定所解决的是：行为人太过偏离市场价格的交易获利行为的受贿性质和受贿数额问题。数额是该罪的客观要件，而用主观的判断来决定一个客观的要件，本身不符合客观要件具有客观性的基本属性。

　　第三，绝对数额说。该观点认为市场价格经由价格部门确定后，贿赂双方实际交易价格与市场价格产生偏差的，均应当计入受贿数额。如果绝对数额超过受贿犯罪立案标准，即在社会危害性层面上达到刑事处罚的规格，可将其判定为明显偏离市场价格。④但绝对数额说不能针对性地运用于低价买房这一新型受贿方式当中。在均价较高或者面积较大的情况下，房屋总价必定相对较高，开发商略微优惠若干百分点，国家工作人员获利数额便相当可观。绝对数额设定太高，容易放纵受贿，绝对数额过低，又可能无效回归至“低于”标准，这均会导致偏离《办理受贿案件适用意见》第1条第1款“明显低于”标准的结果。⑤绝对数额规则虽然与受贿犯罪立案标准保持一致，但以另一个视角分析，直接以立案标准框定交易型受贿与一般市场行为之间的界限，等于在实质上否定了明显偏离市场价格的判断标准，有悖于最新受贿犯罪司法解释的规范意图。“明显高于”与“明显低于”的文字表述当然性地要求各级司法机关在所有违背市场价值规律的异常买卖关系中抽离最为严重的、具有明确贿赂性质的交易行为。以立案标准为导向的绝对数额规则不仅忽略了交易型受贿所寄生的整体市场环境的不定性与自发性，而且无法有效控制交易型受贿的刑罚打击面。

　　由于目前我国刑法规定的受贿罪的起刑点数额为5000元，但是在《办理受贿案件适用意见》所确定的房屋、汽车等物品的交易中，“当地市场价格与实际支付价格的差额”往往都远大于5000元的受贿罪人罪标准，“房屋、汽车等属于贵重物品，降低几个百分点的价格，其数额就可能达到数万元甚至数十万元，如果简单地规定‘以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等贵重物品’达到刑法所规定的受贿犯罪的定罪数额起点，都认定为受贿犯罪的话，打击面可能过宽”。而如果认为“国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买”，会将商品经营者和国家工作人员之间在很多特殊情况下的正常合法的交易行为不适当地纳入到犯罪当中。比如，房地产开发商资金周转困难，为尽快回流资金，开发新项目，面向公众低于成本出售剩余几栋房屋的行为，仍然属于一种正常合法的交易行为。

　　第四，比例说。该观点认为受贿犯罪认定的数额依据，可以考虑比例加数额的方式综合评判。比例上可以考虑在低于(高于)最低(最高)市场价格的10%以上，数额上应当获得“优惠”5万元以上。之所以采取10 010的幅度，主要考虑一般商品的赢利幅度也就是10%左右，商人基于趋利本能，正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的。而5万元的数额，主要考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别，已经达到了现行刑法规定的受贿数额巨大的标准，具有“明显”特征。按照这一观点，交易型受贿收受5万元才构成犯罪，那么交易型受贿量刑的数额标准也就不能与刑法关于普通受贿量刑的数额标准一致，意味着刑法关于受贿犯罪起刑点的规定以及刑罚幅度的规定均不能适用于交易型受贿，由此得出的唯一结论就是：交易型受贿的构成要件不同于普通受贿，《办理受贿案件适用意见》已经修改了《刑法》，另设了交易型受贿罪。很明显，最高人民法院、最高人民检察院没有设立新的刑事规范的权利，这一规定明显违反了宪法，侵害了刑事立法权。

　　比例说有过于机械化之嫌。对一般的房屋交易而言，决定其价格的因素包括面积、位置、朝向、单价和总价等。是否明显低于或者高于市场价格不能只看价差的比例。例如，小面积的房屋即使相差的金额不多，但是也很容易达到一定的比例。而对于大面积的房屋而言，却需要价差达到相当大的金额才能满足比例说的条件。如此一来，小面积房屋和大面积房屋之间又存在定罪上的“不平等”，势必造成收受贿赂“避小趋大”的新动向，这也反映出比例说的不足。在比例说的基础上，有的学者又提出了比例加总额说，似乎为明显低于或者高于市场价格提供了可操作的数额依据。但是，该观点仍然不能彻底解决比例说存在的问题，而且设定5万元的“优惠”总额来衡量是否构成交易型受贿，这样的数额标准不仅突破了受贿罪法定的追诉标准，同时也为交易型受贿和其他类型的受贿设立了一条难以理解的界限。该观点之所以将交易型受贿的数额考虑为5万元，是基于“考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别”，但是这种区别究竟为何，只能理解为在交易型受贿中，受贿人不是完全无对价地接受贿赂，而是需要付出了一定犯罪成本的。是否付出犯罪成本只是犯罪的手段，就犯罪的实质而言，交易型受贿和其他受贿犯罪的本质都是权钱交易，没有本质上的区别。

　　第五，可比价格说，又称相对比例说。该观点认为“明显低于”与“低于”在数量上的界限相当模糊，其中涉及的价格技术性分析与量化判断超出了司法机关的能力范围。故司法机关不能直接求证相关非法价格是否属于“明显低于市场的价格”，必须在“明显低于”与“低于”之间另行确定一个可比价格作为衡量“明显低于市场价格”的数量指标。可比价格不能遵循市场价格的核定模式——以非特定化的方式从类似开发商的类似楼盘中予以确定，而是应当以特定开发商的特定非法价格为中心进行判断。应该对“明显低于”或“明显高于”的界限规定价格比，达到这个比例，价差总款符合犯罪的立案标准的，就认定为犯罪。价格比是交易价格与市场价格的比例。根据我国的整体经济发展水平和人民群众的收入状况，交易价格低于或高于市场价格40%的，可以作为“明显低于或高于市场价格”的界限。计算方法为两种，一种是交易单位价格与市场单位价格的差额除以市场单位价格;另一种是实际支付价格计算的总款与按市场价格计算的价格总款之比。

　　虽然在对相对比例的具体数额的确定问题上意见仍有分歧，但基本认同以市场价格与实际支付价格的差额除以市场价格所得的比值作为认定“明显低于”和“明显高于”的标准。但是这种标准还是存在不妥之处，因为其没有充分考虑到我国各地区的实际经济情况的差别。按照相对比例标准的观点，假设我们以交易价格高于市场价格20%作为明显高于市场价格的标准，那么如果国家工作人员以58万元的价格高卖出一辆市场价格为50万元的汽车，通过计算可知，实际支付价格与市场价格的差额除以市场价格所得的值为15 010，并未超出假设的20%的范围，因此不应当认为是“明显高于”。但必须注意到，该国家工作人员的实际支付价格与市场价格的绝对数额的差值为8万元。这也就是说，该国家工作人员在这场权钱交易中的实际收益为8万元。关于价值8万元的受贿金额，我国东部沿海发达省份和西部不发达省份的公众对其的理解是不尽相同的。

　　第六，数额比例结合说。该观点提出应当根据案件具体情况全面考虑不正常交易相差的金额数与比例数：国家工作人员只收一单的，相差金额至少应在5000元以上;多次采用交易形式收受贿赂的，每笔不一定要求达到5000元，但也不能要求太少;必须结合当地物价和收入水平衡量相差的比例，不能绝对化、片面化。可见，数额比例结合说不仅存在用受贿数额标准替换明显偏离市场价格标准的问题，而且集合了相对比例说与绝对数额说的操作障碍。受贿罪专业辩护律师认为，尽管数额比例结合说集合了相对比例说与绝对数额说两种观点的优越之处，但两者各自的缺陷仍不能完全克服。例如，数额比例结合说中的数额比例的确定，要求是“必须结合当地物价和收入水平衡量相差的比例，不能绝对化、片面化”，这首先需要确定“当地物价和收入水平”究竟是多少，然后再确定“当地物价和收入水平衡量相差的比例”，最后才能考虑“不能绝对化、片面化”的问题。

　　《刑法》第201条规定的偷税罪采取的主要是数额比例结合说标准，即是以偷税的数额及偷税数额占应纳税额的比例作为定罪的标准，这是刑法中唯一一个采取此类标准的罪名。对于偷税罪的数额比例结合标准的规定，有论者持肯定态度，认为这可以从主客观不同方面来确定偷税罪的危害程度，因而比较科学。但另有论者持否定态度，认为在偷税罪中，刑法对于偷税数额占应纳税额30 010以上且在1万元以上但又不足10万元时，或者纳税人偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%且偷税数额在10万元以上时的偷税行为，都没有作出明文的规定。其结果是出现了定罪上的空白地带，导致司法实践中会出现依法无据的情形。数额比例结合说貌似合理，实质上却不科学，应取消这种立法规定，仅以偷税数额来界定偷税罪罪与非罪以及法定刑的配置。③同理，交易型受贿也不宜采用数额比例结合说作为其认定的标准，犹如偷税数额的设置一样，交易型受贿如果采用数额比例结合说也难免存在诸多问题。由此而言，交易型受贿还是不宜采用数额比例结合说作为其认定标准。

　　第七，交易成本说。“交易成本”是一个经济学概念，是指在完成一笔交易时，交易双方在买卖前后所产生的各种与此交易相关的成本。交易成本理论也称交易费用理论，是用比较制度分析方法研究经济组织制度的理论。它是英国经济学家罗纳德·哈里·科斯1937年在其重要论文《论企业的性质》中提出来的。它的基本思路是：围绕交易费用节约这一中心，把交易作为分析单位，找出区分不同交易的特征因素，然后分析什么样的交易应该用什么样的体制组织来协调。科斯认为，交易成本是获得准确市场信息所需要的费用，以及谈判和经常性契约的费用。这也就是说，交易成本由信息搜寻成本、谈判成本、缔约成本、监督履约情况的成本、可能发生的处理违约行为的成本所构成。科斯在尝试解释企业何以存在时，为经济理论“发现”的就是这种反复发生的交易成本。他的结论是，通过建立一种无限期的、半永久性的层级性关系，或者说通过将资源结合起来形成像企业那样的组织，可以减少在市场中转包某些投入的成本。一种多少具有持久性的组织关系，如一个雇员与企业的关系，对企业来说，能节省每天去市场上招聘雇员的成本;对于雇员来说，能减少每天去市场应聘的成本和失业风险成本。这种“持久性的组织关系”就是制度，包括契约，也包括政策等。因此，依靠体制组织、契约以及其上的政策等制度，采纳和利用标准化的度量衡，能降低交易成本的水平。

　　交易成本与一般的生产成本是对应概念。从本质上说，有人类交往互换活动，就会有交易成本，它是人类社会生活中一个不可分割的组成部分。一般认为，市场不完善会导致交易成本升高。另外，房屋交易过程中各种费用及其税收过多，也将会不可避免地促使交易成本的提高。例如，房屋交易标的45万元房产交易总额，如需按揭贷款购房，首付款12万元，贷款总额33万元。交易成本费用有两类：一类是一次性付款交易费总计8412元，具体是：(1)契税6750元(交易额总值的1.5 010);(2)房屋交易服务费972元(6元/平方米);(3)产权登记费80元/件; (4)产权工本费10元。另一类是按揭贷款交易费总计16872元，具体是：(1)契税6750元(交易额总值的1.5%);(2)房屋交易服务费972元(6元/平方米);(3)产权登记费80元/件;(4)产权工本费10元;(5)房屋抵押登记费280元;(6)房屋评估费2250元(交易总额的5‰);(7)房屋公证费300元(贷款总额的1%c);(8)按揭贷款担保手续费660元(贷款总额的2‰);(9)二手房按揭代理费3300元(贷款总额的1%)。又例如，2005年5月11日，国务院办公厅发出通知，转发建设部等七部委《关于做好稳定住房价格工作的意见》，要求各地区、各部门要把解决房地产投资规模过大、价格上涨幅度过快等问题，作为当前加强宏观调控的一项重要任务。其中规定，国家将调整住房转让环节营业税政策，严格税收征管。自2005年6月1日起，对个人购房后转手交易，尤其是个人购房不足两年即转手交易的行为加大税收调控力度，这条规定不仅影响了商品房交易，也对北京的二手房交易产生了重大影响。

　　交易型受贿中的交易成本说是用来判断受贿数基准的一种观点，它认为以等于或低于房屋成本的价格购买房屋的，符合“明显低于”的标准。这意味着把“明显低于市场的价格”替换为“等于或低于成本的价格”，虚置了“明显”标准，将市场价格与成本价格之间的部分剔除在刑事归责之外。而此段模糊价位的犯罪性，正是需要适用“明显低于市场的价格”标准进行司法判断。②在起草《办理受贿案件适用意见》过程中，已有意见主张以成本价格作为判断受贿性质的基准，但成本价格不当抬高了交易型受贿的定罪门槛，依此标准，很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究。在房产交易过程中，实际成本价格较难确定且负载较多“隐性成本”，与市场价格差距悬殊。因此，以成本价格为尺度衡量是否明显偏离市场价格缺乏相对合理性，不能作为判断依据。

　　第八，分别确定判定标准说。该观点认为对“明显低买”与“明显高卖”应分别确定判定标准，并以成本价格为核心判断是否明显偏离市场价格——由物价评估部门核定商品成本价格。国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买;国家工作人员向请托人出售商品，须计算市场价格与成本价格的差额，国家工作人员在成本价格的基础上附加高于该差额2倍利润的，属于明显高卖。③事实上，此种观点不考虑“买”或“卖”的房屋、汽车以及其他许多可资交易物品的特殊性，而仅依据“明显低买”或“明显高卖”的方式来分别确定判定标准，并不具有完全的科学性与合理性。当然，如果依据“买”或“卖”的房屋、汽车以及其他许多可资交易物品的特殊性来分别确定判定标准，适当考虑“明显低买”或“明显高卖”的方式，还是有一定的科学性与合理性的。因为“买”或“卖”的房屋、汽车以及其他许多可资交易的物品有动产与不动产之分，动产与不动产理应有不同的判定标准，甚至这些不同的交易物品在计算或判断价格上也有重大差异，这就非常有必要依据不同的交易物品而确定不同的判定标准。

　　依受贿罪专业辩护律师所见，上述有关明确具体比例的方式来确定定罪处罚标准的建议有一定道理，但交易型受贿不仅涉及房屋、汽车以及其他许多可资交易的物品，而且还涉及低价买、高价卖等多种交易方式，实践中情况比较复杂，一般来说，依据《办理受贿案件适用意见》查处的案件应当是社会影响大的严重案件，并且数额巨大或者特别巨大，但到底相差多少数额属于“明显”低于或者高于的问题，不宜作具体规定，《办理受贿案件适用意见》只是提供一个原则，实践中可根据遇到的个案，具体情况具体处理。④判断明显低于或者高于市场价格应当以是否达到法定的受贿罪追诉数额为量的标准。刑法之所以规定了受贿罪的定罪金额，就是因为并非所有权钱交易的行为都构成受贿罪，只有达到一定社会危害程度的才需要予以刑罚制裁。那么这一“量”的重要标准应当怎么界定呢?刑法已经明确了这一数额标准，也就是立法者衡量了社会状况后，规定权钱交易行为只有达到这种“量”才具有社会危害性。交易型受贿相对于受贿罪而言，是特殊和一般的关系，同样要受这一定量标准的限制。在此基础上，再单独为明显低于或者高于市场的价格界定数额标准，未免有画蛇添足之嫌。

　　另外，在受贿的立案标准(即5000元)之外，单独确定一个交易型受贿的认定标准，将会出现交易型受贿与非交易型受贿立案标准不统一的结果。受贿罪专业辩护律师认为，在“明显”判断标准的认定规则没有出台之前，判断“明显”需要把握的一个基本原则：既要考虑绝对数额，又要考虑相对比例。其主要理由是：(1)对房屋交易型受贿的数额可以规定高于一般受贿犯罪5000元的标准，并根据各地经济发展水平、收入水平和当地群众对贿赂犯罪的容忍程度规定有一定幅度型的标准，如将3万元到5万元作为数额较大的标准。(2)相差的比例应该较大。房屋优惠让利是房地产销售中一种普遍的销售方式，法律不能在惩治受贿的同时剥夺国家工作人员正常的优惠买房的权利。由于房屋买卖中优惠几个百分点，优惠数额就可能达到数万元，如果不参照具体比例，就以受贿论处，会不适当的扩大打击面。例如，数额比例结合说认为受贿犯罪认定的数额依据，可以考虑比例加数额的方式综合评判。比例上可以考虑在低于(高于)最低(最高)市场价格的10%以上，总额上应当获得“优惠”5万元以上。这就会导致交易型受贿立案标准为5万元，而非交易型受贿立案标准为5000元的不统一的结果。

　　有学者认为，目前司法实践中受贿罪的立案标准为5000元，只要支付价格与市场价格之间的差额达到5000元，有利用职务便利这个要件的，就应构成犯罪。这样，一般的房屋在80平方米以上，价差很容易达到5000元。可是，如果真这样以差额确定罪与非罪的界限，打击面太大。但受贿罪专业辩护律师认为，这种受贿的立案标准为5000元导致的“打击面太大”，归根结底还在于立法滞后。从1988年受贿立法规定的2000元到1997年的5000元仅间隔9年，而从1997年受贿立法规定的5000元到如今已经间隔13年，却未加以适当提高受贿的立案标准，这就难免会出现立法规定与司法实践不协调的矛盾状况。因此，要从根本上解决这种受贿的立案标准为5000元导致的“打击面太大”的问题，必须在立法上调整受贿罪的5000元标准。当然，究竟应当将受贿的立案标准调整为多少数额，以及是由立法规定受贿的数额还是由司法解释来确定，这些问题则需要进一步权衡利弊来探讨。

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