今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：“未出资而获得的股份”的认定问题，希望能帮助大家。

　　《办理受贿案件适用意见》第2条规定，“干股是指未出资而获得的股份”。有学者认为，以“未出资而获得的股份”来界定干股，抓住了干股一定的特质，却没有囊括其全部应有内涵，其所界定的干股已非纯粹经济学意义上的干股，从本质上讲，是混淆了“干股”和“股份”的概念。所谓收受有资本依托的干股，其实就是指收受股份或股票等形式的财产，《办理受贿案件适用意见》第2条规定的“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”，描述的就是此种干股。事实上，此种干股是合法的股权和股票，属于刑法规定的财产范围，原本就可以纳入贿赂的范畴，收受此种干股构成犯罪的，应当属于传统刑法意义上的受贿犯罪而非新型的受贿犯罪。

　　《办理受贿案件适用意见》第2条规定，“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”。按照最高人民法院有关同志的权威解读，该处股份是属于“收受无资本依托的干股”，“前者干股是具有价值的实质性的财物;后者则属于无价值的名义上的干股。在后者，受贿人实际得到的是以营利名义给付的红利，这也是其唯一收受的财物”。因此，按红利计算更为合理。按照该理解，《办理受贿案件适用意见》第2条的规定实际上偷换了概念。其实对于没有资本依托的干股，有的学者认为，应当明确的是，请托人提供给受托人“干股”，既没有钱款的现实给付，也没有股份的法律确认与相应保护。即使“干股”与股份均可以分取红利，但“干股”并不能确保可以按照其所代表的比例进行可期待的分配;“干股”本身只是一种当事人之间不受法律拘束的低层次许诺，既没有现实的资本依托，也没有履行红利给付的法律意义。受贿罪成立的基础在于国家工作人员收受的“干股”转化为财物，而单纯收受“干股”尚未收红利的，并没有享有任何现实的财产性利益，不属于贿赂，不能够以受贿论处。无论如何，一个条文中出现的同一词语(即“干股”)，含义却大不相同，不仅让人费解，也容易造成司法实践执行中的迷惑和混乱。

　　通常将“未出资而获得的股份”认定为干股受贿并不会产生分歧，但在行为人支付了部分股金，而该股金明显低于股份价值的，是否可以认定为干股问题上，学界却有不同见解。有学者认为，根据《办理受贿案件适用意见》第2条的规定，干股是指未出资而获得的股份，这是干股的本质特征。如果行为人实际支付了部分股金，但该股金明显低于股份价值的，不能认定为干股。但是，如果行为人之所以能够获得这种差价好处，是因为行为人是国家工作人员，利用了职务便利，为对方谋取利益，那么这就具有了权钱交易的本质特征，符合受贿罪要件，自然应以受贿罪论处。当然，这种情况下的受贿，就不属于干股型的受贿，而属于交易型的受贿，受贿的数额应当以少付的股金计算，产生的红利不能一并计人。具体而言，收受“干股”当时可能产生红利而只给付部分股本金的，受贿数额以少付部分的股本金计算认定，在扣除给付股本金的部分所产生的红利外其余红利作为非法所得予以追缴。由于股份是否产生红利受生产经营等各种客观因素影响，其价值运动表现为股本金与经营效益之间的关系，因此只要收受人付出了一定的股本金，其付出的股本金及其可能产生红利的部分不宜以受贿数额或非法所得论处，受贿数额宜以少付部分的股本金认定，未付部分的股本金所产生的红利作为非法所得。

　　《办理受贿案件适用意见》第1条针对以明显偏离市场的价格购买或者出售房屋、汽车等贵重物品的行为，设定交易型受贿的性质认定与数额计算规则，主要是基于商品交易属于特定物买卖，其市场价格具有可测量性。而股权交易属于资本运作或者产权置换，股权转让合同双方关注的核心是股份价值，股权转让合同的价格只可能偏离股份价值，并不存在可以与合同价格进行比对的市场价格。并且，股份不是“物品”，属于种类物而非特定物。故《办理受贿案件适用意见》第1条仅可适用于“物品”交易。以非正常价格实施股权交易的，不能对“物品”进行拓展性解释，适用交易型受贿的判断标准进行司法认定。低价受让股份应当直接以是否偏离股份价值为基础，判断差额部分是否属于未出资而获取的股份，不应以是否明显偏离市场价格为标准，判断股权转让是否属于交易型受贿。

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