今天南京刑事律师网的南京刑事律师带来主题是关于：干股分红型受贿的既遂未遂认定标准与数额问题，希望能帮助大家。

　　(一)干股分红型受贿的既遂未遂认定标准问题

　　《办理受贿案件适用意见》第2条规定，“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”。有学者认为，此规定表明，国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。而在实践中，部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。如果按照上述内容解读《办理受贿案件适用意见》第2条的规定，此类国家工作人员无法定罪处罚，显然与受贿未遂的实践判断规则不符，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。因此，国家工作人员与请托人达成口头协议收受干股但并未进行股权转让的，应认定为受贿未遂，即认为国家工作人员已经着手实施干股受贿的行为，由于未实际转让股权这一意志以外的原因而未得逞，比照受贿既遂(干股价值)从轻或减轻处罚。此种观点可简称为“实际转让说”。

　　另有学者则认为，干股型受贿是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪行为，应当以行为人是否实际占有、使用、收益、处分“股份”作为区分干股型受贿既遂与未遂的关键。构成既遂的认定标准仍然是构成要件是否完全齐备，未遂是行为人意志以外的原因所造成的，即违背行为人意志的客观原因造成的。股权是一种综合性权利，其中财产权是重要组成部分，股权登记是实现其权利的必要程序。在证券市场和公司法律法规日益健全的今天，股权转让登记是公开的、必须履行的法定程序。作为一种价值形态，股权转让不可能像物体一样交付占有。一般而言，在法律上表现为“三种凭证”：出资证明书、股东名册、工商登记文件。三者之一，都可以作为股权登记的表现形式。收受请托人提供的干股并已进行股权转让登记的，无论是以本人的名义，还是以其指定的其他人的名义收受，均应认定为干股型受贿既遂。未进行股权转让登记且未分红的干股，应认定为干股型受贿的未完成形态(主要是受贿未遂)。介于两者之间的，即使形式上未进行转让登记，但相关证据证明，股份发生了事实转让的，也应认定为受贿既遂。此种观点可简称为“控制说”。

　　“控制说”作为认定收受干股是否受贿既遂的标准，主要看受贿人是否实际控制股份，换言之，主要是看受贿人是否能享有干股所代表的股份的相关权利。如果能实际享有干股所代表的股份的相关权利，一般应认定为受贿既遂，如果不能享有干股所代表的股份的相关权利，一般应认定为受贿未遂。有学者认为，这种“控制说”是完全可取的。因为，按照我国的刑法理论，受贿罪的未遂形态，应当是指行为人已经着手实施受贿犯罪客观构成要件的行为，由于行为人意志以外的原因而未得逞的情形。区分受贿罪既遂与未遂的标准，应是受贿是否得逞。而受贿是否得逞的认定，应以受贿行为是否已经具备了受贿罪的法定构成要件为准。

　　根据《刑法》对受贿罪的具体规定，受贿罪在主观上表现为故意，故意的内容就是利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，而在客观方面，无论是索贿还是受贿，行为的目的都是使贿赂到达行为人手中。因此，只有行为人索取或者非法收受了贿赂，实际获得了利益，才能认为已经具备受贿罪的构成要件。如果客观上实施了利用职务之便为他人谋取利益的行为，但由于意志以外的原因，行为人并未从中收受财物，没有实际获得利益，那么这种情形就不能认为已经具备受贿罪的构成要件，就只能以受贿罪的未遂论处。

　　应当指出，对于受贿罪如何认定是否索取到或者收受到财物这一问题，在我国刑法学界也存在着不同的观点。其中，“控制说”或“取得说”理论上认为，应以行为人是否实际上取得或控制、占有索取或者收受到的财物为标准。行为人已经实际取得或控制、占有索取或者收受财物的为既遂，反之则为未遂。其理由在于：对于受贿罪既遂未遂的评价，应当站在受贿人的立场上，因为受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，其本质是权钱交易，而非财产所有权的丧失问题;不能简单地根据财物是否被移动或者藏匿来评定是否收受到财物，而应对该现象进行一种社会的、法律的评价。只有“控制说”或“取得说”是符合受贿罪的立法精神和客观实际的，即行为人只要实际控制财物或者取得财物就是犯罪既遂，反之则为未遂。

　　受贿罪专业辩护律师认为，上述两种观点分别用“实际转让说”与“控制说”来作为干股分红型受贿的既遂未遂认定标准，尽管这两种观点本身并不存在不妥之处，但其中的理解或者分析却存在诸多问题，主要是：(1)单从“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”这一部分规定来看，不论股份是否实际转让，只要以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额，据此应当得出“控制说”是判断既遂未遂认定标准的结论。(2)单从“进行了股权转让登记或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”的规定来看，这事实上是以“是否实际转让”，即是否进行了股权转让登记，或者是否相关证据证明股份发生了实际转让作为标准的，据此应当得出“实际转让说”是判断既遂未遂认定标准的结论。

　　依受贿罪专业辩护律师所见，理解或者分析干股分红型受贿的既遂未遂认定标准，不能单从“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”这一部分规定来看，还应当结合上一部分“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算”的规定来看。这两部分规定分别采用了“实际转让说”与“控制说”两个标准：“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”这一部分规定采用了“控制说”作为判断既遂未遂的认定标准，如果采用“实际转让说”则只能认定为未遂。在此规定中，由于“未实际转让”的股份与“控制说”的“以股份分红名义获取利益”不是同一对象，这就导致了采用“实际转让说”与采用“控制说”将会得出两种不同的认定既遂未遂的结果。

　　而“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算”这一部分规定则采用了“实际转让说”，如果采用“控制说”也将会得出相同的认定既遂未遂的结果。由于在此规定中，“实际转让”的股份与“控制说”的“受贿数额按转让行为时股份”两者所指为同一对象，无论采用“实际转让说”还是采用“控制说”都可以作为判断既遂未遂的认定标准，并且所得结论也是相同的。甚至还可以说，在“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算”的规定中，“实际转让说”与“控制说”两者表达的含义也是相同的，即“实际转让说”所指的“实际转让的股份”就是“控制说”所控制的“股份”。换言之，行贿者将股份“实际转让”给受贿者，完全等同于受贿者已经实际控制了这些“股份”。

　　(二)干股分红型受贿的既遂未遂认定数额问题

　　有学者认为，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下，受贿既遂的危害应重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中，未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额)，完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式：(1)干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到5000元以上的，直接以干股受贿未遂数额，即干股的股份价值定罪处罚;(2)干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到5000元以上的，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任;(3)干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，以重刑数额吸收轻刑数额原则进行处罚。

　　受贿罪专业辩护律师认为，上述观点“干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据不同的情况分别采用不同的处理方法”，这在刑法理论上不仅有违吸收犯的处理原则，而且也与犯罪停止形态的基本原理不相符合。其理由主要在于：

　　第一，“干股受贿未遂数额”与“受贿既遂数额”不可能并存。依受贿罪专业辩护律师所见，上述观点中不仅所提“采用既遂吸收未遂的三种处理方式”不具有合理性，而且其前提“干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额”，有违《办理受贿案件适用意见》第2条“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的规定。因为按此规定“股份未实际转让”，无法确定或不能确定这些“股份”为受贿数额，从而也就不存在“干股受贿未遂数额”;但是“股份未实际转让”，如果“以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”，这便构成“受贿既遂数额”。据此而得出结论，上述学者所提“干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额”，并非是“干股受贿未遂数额”与“受贿既遂数额”并存，而只有“以股份分红名义获取利益的”而将其“实际获利数额”认定为“受贿既遂数额”一种形态。

　　第二，“未遂吸收既遂”有违吸收犯的基本原理。司法实务中可能会存在一种特殊情形，即国家工作人员收受请托人提供的干股，虽然因意志以外的原因无法完成股权转让登记，但受贿人已经从请托人处实际获得分红的，该种情况如何认定?有学者认为，这种情况下，红利数额应作为受贿既遂认定，由于受贿既遂的危害重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。②另有学者认为，未遂数额(干股价值)可能远高于既遂数额(红利数额)，完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚的目的。③还有学者认为，不能机械适用“既遂吸收未遂”的原则，如果未遂涉案数额确实远高于既遂数额，考虑“未遂吸收既遂”也并无不可。④

　　受贿罪专业辩护律师认为，“既遂吸收未遂”是吸收犯的处理原则，而“未遂吸收既遂”则有违吸收犯的基本原理，因而“既遂吸收未遂”永远不能改换为“未遂吸收既遂”，理由如下：

　　一是所谓“不能机械适用‘既遂吸收未遂’的原则”，这种提法值得进一步探讨。“既遂吸收未遂”在学界早有定论，不能说改就改，也不能“机械适用”，而应灵活地加以“变通适用”。“既遂吸收未遂”或者严重的停止形态之罪吸收较轻的停止形态之罪，这是学界对吸收犯吸收原则的通说观点，即认为吸收犯包括“既遂犯吸收预备犯或未遂犯;未遂犯吸收预备犯;实行阶段的中止犯吸收预备犯;符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪”。

　　二是如果认为“未遂吸收既遂”并无不可，则不但有违吸收犯的基本原理，也将会使得犯罪停止形态的研究失去了其应有的作用。因为研究预备、中止、未遂、既遂等犯罪停止形态，也是为了解决犯罪完成与未完成犯罪行为的责任大小或轻重的问题，完成犯罪(既遂)的责任当然要大于或重于未完成犯罪(未遂)的责任。“未遂吸收既遂”的观点，实际上是将既遂(重行为)视为轻行为，而将未遂(轻行为)视为重行为，以至于才会得出“未遂(重行为)吸收既遂(轻行为)”的谬论，这与吸收犯吸收原则的通说观点“既遂(重行为)吸收未遂(轻行为)”显然是背道而驰的。

　　第三，干股分红型受贿的既遂与未遂类型。在司法实践中，判断干股分红型受贿的既遂与未遂认定问题，应当依据收受干股及分红的几种情况来确定：一是收受干股并已进行股权转让登记的;二是虽未进行股权转让登记，但有证据证明股份发生实际转让的;三是未进行股权转让登记，但取得了分红，而且证据表明是双方并不准备转让股权，纯属以股份分红名义获取利益的;四是未进行股权转让登记，但有证据证明已经着手进行股份转移或者登记的。

　　受贿罪专业辩护律师基本赞同上述观点。对于第一、二种情况，受贿人能实际享有干股所代表的股份的相关权利，一般应认定为受贿既遂。《办理受贿案件适用意见》第2条明确规定，这两种情况的受贿数额按转让行为时股份价值计算。对于第三种情况，同样属于受贿既遂，但这里的受贿指的是实际获利数额，即分红数额，换言之，此种情况下的干股股份不认定为受贿。这主要是考虑到干股股份如果既未进行转让登记，又确未实际转让，而且证据表明送干股只是名义，实际上是送分红，那么，这时的干股本身不具有任何价值，只能认定分红数额为受贿数额，认定受贿既遂未遂，也要根据是否实际收受分红来定。对于第四种情况，国家工作人员的主观故意是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股，客观行为的目的就是控制于股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让，属于受贿未得逞。这种情况符合受贿未遂的特征，应认定为受贿未遂。

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